comercio cerrado

Cobertura de las pólizas de seguros para comercios. Consecuencias de las pérdidas sufridas por los establecimientos a causa de la pandemia provocada por el virus COVID 19

En la hostelería y el comercio en general, ha sido y, es frecuente, la contratación de pólizas de seguros que incluyan la cobertura por pérdidas económicas a causa de la paralización o interrupción total, parcial, o temporal, de la actividad a la que se dediquen como consecuencia de un siniestro en concreto.

Ante el panorama de pandemia actual que nos asola, desde hace ya más de un año, la excepción son los establecimientos que se mantienen o, simplemente “sobreviven”, pese al declive económico en el que el país se ve inmerso.

Lo primero que vamos a analizar, con objeto de llegar a entender cómo funciona este producto en el ramo asegurador, los seguros específicos para comercios y establecimientos, es el concepto de “siniestro”.

En el ámbito de las compañías de seguros, un siniestro es elemento clave en un contrato de seguro, existiendo muchos tipos desiniestros, en función del tipo de seguro del que se trate y de las condiciones de la póliza.

Por tanto, respecto a las pólizas de seguros con cobertura de pérdidas, un siniestro supone la inoperatividad efectiva dela actividad económica del establecimiento en cuestión. Pero, ¿podría definirse como siniestro, la situación actual de pandemia a causa del virus COVID 19?

Hasta ahora, ningún operador aseguradorni jurídico, hubiera pensado en la posibilidad de que una pandemia, pudiera constituirse como una de las causas que pudieran provocar pérdidas económicas tan contundentes como las que se vienen sucediendo, por ello cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿qué ocurre con las pérdidas económicas de la actividad del sector hostelero por ejemplo, cuando las pólizas no excluyen implícitamente el riesgo de pandemia?.

En este sentido, ya ha brotado la primera resolución judicial en la que se condena a la compañía aseguradora a pagar las pérdidas provocadas por el cierre de un establecimiento hostelero a causa de la Covid-19, en la medida en que dicha indemnización estaba contemplada en las condiciones particulares de la póliza (en este caso concreto se estipuló una compensación de 200 euros diarios durante un plazo máximo de 30 días).

Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Febrero de 2.021, la cual falla a favor de la entidad tomadora de la póliza y, ello pese a que la misma, tan sólo incluía una cobertura para la “pérdida de beneficios” y para la “paralización de la actividad”, no excluyéndose expresamente que la causa que motivaron las pérdidas y/o la paralización de la actividad, devinieran del riesgo de una eventual pandemia.

Esta Sentencia ha abierto la veda de futuras reclamaciones por parte de tomadores perjudicados por la catástrofe económica que se viene sucediendo en el sector hostelero, así como el comercio en general, de modo que, las compañías aseguradoras podrían tener que responder de dichas pérdidas en virtud de la cobertura de lucro cesante o, pérdida de beneficios, que conste inserta en las condiciones particulares de las pólizas suscritas.

El hecho significativo es que en Europa ya se venía haciendo uso de este mecanismo para preservar la actividad económica de establecimientos hosteleros, así como determinados comercios que han visto motivado el cierre de su actividad, con las nefastas consecuencias económicas que derivan de ello, a causa de la Covid-19, pero, en España, esta sentencia podría haber sentado un precedente muy significativo dado el panorama de crisis económica actual, acrecentada en este sector.

Y es que, hasta el momento de la Sentencia citada, las pólizas de negocio de las compañías aseguradoras, no habían respondido por las pérdidas económicas sufridas por los establecimientos que se han visto abocados al cierre de su actividad, a causa de la Covid-19.

La clave de la Sentencia se encuentra en la siguiente afirmación: “el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus ingreso” motivo por el cual “nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión por lo que, su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza”, todo ello pese a que la póliza suscrita no contemplaba el supuesto de pérdidas económicas causadas por una situación excepcional de pandemia.

¿Qué opina UNESPA (asociación empresarial que agrupa las entidades aseguradoras de España y representa al 96% del mercado español de seguros) acerca de esta decisión judicial?

No podemos olvidar que, en este caso, la pérdida de beneficios derivados de cierres de los negocios, ha venido motivada por las decisiones de la Autoridad Gubernamental, decretadas como consecuencia del estado de alarma ante la crisis sanitaria por la Covid19.

Parece que la situación actual también ha puesto a prueba al sector asegurador que, al menos en España, no disponía de una rama de coberturas público-privadas que pudiera responder en el caso de su contratación, de pérdidas asimilables a las que son objeto de este artículo, esto es, pérdidas que devienen de una situación de crisis sanitaria que, por decisión de la Autoridad Gubernamental (sector público) ha hecho imposible la continuación del ejercicio de la actividad productiva del negocio afectado y, que no conllevan daño material.

En búsqueda de soluciones de futuro se encuentra actualmente la patronal de las compañías aseguradoras a fin de analizar un posible esquema de coberturas público-privadas que puedan responder por este tipo de pérdidas económicas.

En resumidas cuentas, si bien es cierto que los tomadores de este tipo de pólizas de negocio deben ver amparada, al menos parcialmente, parte de las pérdidas sufridas por el desolador panorama económico actual, no es menos cierto que, de no disponer de unas mínimas garantías para las compañías aseguradoras por parte, tanto de las instituciones europeas, como gubernamentales de nuestro país, el perjuicio económico para este sector asegurador está también garantizado.

Escrito por: Amal Ezzeddine Aragón Abogada


Start Up destacada: Chartboost

Comienzo nuestra serie de posts sobre start ups destacadas que eh tenido la oportunidad de conocer in situ en Silicon Valley, con el objetivo de conocer mejor ejemplos de éxito para todos aquellos emprendedores interesados no sólo en acudir a la Bahía de San Francisco, sino en lanzar sus proyectos. Analizaré historias de éxito, ideas destacadas y empresas que he visitado en San Francisco personalmente, junto a conversarciones con sus responsables.

Comenzamos con una empresa ejemplar, que además, tiene marcado carácter español, su fundadora, María y, su pareja, Pepe, son dos brillantes jóvenes de Barcelona que han lanzado un proyecto realmente cautivador en el sector de los videojuegos. En mi visita a Chartboost, 85 2nd St, San Francisco, tuve la oportunidad de departir con Pepe (su puesto en la misma es Chief Revenue Office) y que me contara brevemente su expansión, su nacimiento, y claro, como no, la pregunta del millón, lo que quiere conocer todo el mundo, el secreto del éxito, o como dicen en Estados Unidos, the secret sauce. Pepe respondió amablemente nuestras preguntas de manera tan sencilla que pareciera que todo el mundo está capacitado para ello.

La recién estrenada oficina de Chartboost en Dowtown San Francisco es moderna, versátil, amplia, y está coronada por un dinosaurio. ¿Un dinosaurio? Sí, un T- rex para ser más exactos (¡ver imagen abajo!). En las oficinas de las empresas tecnológicas de Silicon Valley reina siempre un ambiente festivo, apacible y juguetón, que nada obsta a la seriedad en el trabajo o de sus empleados. La informalidad es la reina del Valle y se deja ver en cada esquina, persona con la que te ves o acto al que acudes. La corbata está proscrita, incluso para los rígidos abogados estadounidenses

¿Y qué hace Chartboost? Pues sencillo, pero complicado a la vez, esta empresa ofrece a los desarrolladores de videojuegos el sistema de venta y descarga de videojuegos. Así dicho no parece algo relevante o importante, pero su actividad, en el amplio océano de los mobile games, es la que mayor valor añadido tiene para un creador o desarrollador de videojuegos. En primer lugar realizan app Discovery, labor de encontrar videojuegos en los market places, y que se ha covertido en algo difícil debido a la competencia y al ingente número de los mismos, y en segundo lugar, pero no menos importante, cuando el desarrollador ha obtenido sus usuarios, tiene que monetizarlos. Parte de su secreto es conectar los juegos con las marcas que necesitan.  El modelo es totalmente Freemium y Pepe lo expresó en una única frase: we help you to make money from developing.

La historia de Chartboost es la de un fulgurante éxito dentro del mobile, y como tal nos la contó Pepe, con tremenda humildad.  La empresa fue creada en 2011 y en tan sólo seis meses ya había recibido una inyección de capital de 2,5 millones de un fondo de inversión, lo que les permitió el acelerante necesario para desarrollar la idea. Posteriormente, ya en 2013, recibieron capital de Sequoia Capital, el gran VC de San Francisco, el primer player de la Bahía, en una ronda de financiación B de 21 millones de dólares que catapultó la compañía. Finalmente, han totalizado 90 millones de dólares de inversores. Es de destacar que la compañía ya es rentable y tiene números positivos.

En la charla con Pepe, surgieron cuestiones interesantes, tales como el futuro de la industria del mobile gaming en Europa, que vinculó a los grandes hubs europeos de videojuegos, tales como Londres, Helsinki y Barcelona. Asimismo, nos manifestó que en Silicon Valley hay un creciente interés por Europa, a la que se le respeta, y a su industria digital, especialmente el Reino Unido y el oeste de Europa, que son considerados, además, mercados muy valiosos para invertir por los VC con branches en Europa.

Como abogado no tuve más remedio que preguntarle por su counsel, sorprendiéndome la respuesta de que era un counsel externo el apoyo legal del que disponían, debido al enorme coste de los servicios legales en Estados Unidos, y que el mismo resolvía todas las cuestiones legales, teniendo únicamente paralegals en plantilla para el trabajo más rutinario. Esto es una constante en Estados Unidos y a ello dedicaremos un post próximamente, al cambio de la profesión legal y al concepto Corporate Legal Operations, un avance de los servicios legales en los Estados Unidos.

He dejado para el final, intencionadamente, su secret sauce… ¿ Cuál es el secreto de su éxito? Pues nos respondió el propio Pepe, una vez más, con total sencillez y humildad:  una buena idea y mucho networking, compartir ideas, trasladarlas, hablar, conocer gente, moverse por el valle. Pepe consiguió arrancarnos una sonrisa mientras nos contaba sus desplazamientos en bicicleta por todo la Bahía, para ir a eventos donde conocer gente, dada su falta de recursos económicos inicial; considerando que la labor de encuentro con terceros inicial para darse a conocer es la labor estratégica más importante de una compañía.

Espero que estas breves palabras hayan ayudado un poco a conocer esta start up con amplio sabor español, Chartboost, que sin duda es un éxito en cuanto a rondas de financiación se refiere y en cuanto a copar el mercado.

Chartboost es todo un ejemplo de lo que Silicon Valley puede hacer por una compañía, compartir ideas al más alto nivel, financiación, orientación y el resto de recursos que ofrece la Bahía de San Francisco.

Ricardo Torres García.

Corporate And Finance Law

Socio [A]Code Abogados


La Economía de los Bytes y el Derecho. La regulación de la economía digital.

La economía de los bytes y el Derecho.

 

La economía de bytes. La cuarta revolución industrial.

El concepto economía de los bytes fue acuñado en los años 90 por Nicholas Negroponte y reflejado ampliamente en su seminal libro Being Digital (1995). En el mismo, Negroponte sugería que estábamos en la transición de una economía de átomos a una economía de bytes, en la que los átomos, los productos, como un jersey de cachemira en el ejemplo de su libro, pasarían a ser secundarios frente a la información contenida en bytes, y la facilidad de circulación de la misma. Es decir que la industria manufacturera cedería a la de la información. En los 90 este cambio se intuía, hoy en día no sólo es una realidad, sino que esta realidad ha superado las expectativas más amplias de Negroponte o cualquier otro, y las principales empresas mundiales actuales comienza a ser empresas de bytes, empresas digitales (Las denominadas en el mundo anglosajón “GAFA + M”, Google, Apple, Facebook, Amazon + Microsoft).

Este es el cambio fundamental de paradigma de la economía del siglo XXI, la cuarta revolución industrial, una revolución que, actualmente, combina el big data, la robótica, las impresoras 3D,o el internet de las cosas (IOT), y otras tecnologías aún en fase inicial o temprana.  Las tecnologías de información y comunicación (TIC) han supuesto la tercera revolución, la digital, actualmente en su última fase y las que nos ha traído este cambio. En este proceso los átomos están dejando de tener el valor añadido como producto económico que han tenido a lo largo de la historia, y están siendo sustituidos paulatinamente por los bytes o datos, que además, son una fuente infinita e inagotable para la economía, o eso dicen ciertos analistas, posteriormente haré referencia a esta, en mi opinión, falacia económica. La reunión anual de Davos de 2016 del World Economic Forum llevó por título Mastering the 4th Revolution”.

El inicio de esta revolución tendrá un impacto decisivo en la economía, en los ciclos productivos que forman el capitalismo, puesto que la nueva materia prima relevante serán, son, los datos y los bytes. Para The Economist, incluso, los datos han superado al petróleo como el recurso más importante del Siglo XXI. Lo que es una certeza es que la fabricación de productos dejará de tener valor añadido en breve (más bien, el valor que tienen actualmente), los productos complejos tardarán un poco más; y que la creación y la distribución son cada vez más importantes en las economías globalizadas. Cada día que pasa la economía digital comienza a ser indistinguible de la economía real, y cambia paulatinamente las economías de los países. Airbnb, y todas sus empresas derivadas en otros sectores, Google, Amazon, Youtube, Facebook, Uber o  Cabify han cambiado las reglas del juego económico tradicional, cada una de ellas en su sector y a su modo.

Algunos consideran que esta fuente inagotable de nueva energía económica durará para siempre, ya hemos indicado que estos analistas la califican de inagotable, aunque en  mi opinión estas predicciones no sólo son erróneas, sino que conducirán a la inevitable burbuja aparejada a todo boom económico. Al final del camino, esta nueva economía digital ya asentada no está vendiendo nada nuevo, ningún producto o servicio, y cuando el poder que se extrae de los datos se agote como valor añadido, aunque la fuente como tal sea inagotable, no lo es su valor económico destacado; y el mercado sea consciente de ello, las evaluaciones bursátiles de la compañías destacadas se reajustarán, y volverán a la normalidad. De ahí que indicara previamente que estas opiniones se asientan en la falacia del ciclo económico interminable.

Las compañías que se dedican, cada vez más numerosas, a los datos, o a la economía digital o bytes tienen una necesidades jurídicas específicas, en lo que la doctrina comienza a llamar “compañías micromultinacionales”, pequeñas empresas, pero con alcance global, vender bytes no necesita aduanas, que operan en muchos mercados y están completamente internacionalizadas.

Esta economía digital trae nuevos desafíos jurídicos que deben abordarse desde el punto de vista regulatorio  en distintas materias y desde la formación de los propios abogados.

La economía de bytes y los abogados.

En mi opinión, la mayoría de abogados no están preparados actualmente para tratar con estas empresas, asesorarles convenientemente y resolver sus necesidades. Se necesitan las siguientes destrezas o habilidades para desenvolverse con este tipo de empresas de manera correcta:

-          Dominio del inglés jurídico empresarial y legal internacional.

-          Derecho internacional y anglosajón (UE, UK y USA especialmente).

-          Conocimiento internacional sobre IP assets y su regulación.

-          Fiscalidad internacional.

-          Conocimientos financieros avanzados, tanto tradicionales como de fintech y vías de financiación alternativas.

-          Entender los modelos de negocio de la economía digital y el valor de las habilidades creativas de esta industria.

-          Conocimientos de corporate nacional e internacional y de venture capital o capital riesgo.

Sin estas habilidades será difícil que, por ejemplo, una micromultinacional que presta servicios online, de nacionalidad española, que tiene contratados su ingenieros en Bulgaria, pero con sede de dirección en España, pequeña filial en Irlanda y buscando financiación en USA o en Alemania, o instalar otra filial allí, que obtenga asesoramiento adecuado en el mercado jurídico tradicional. Estos clientes comienzan a ser numerosos y los abogados deben estar preparados para satisfacer sus necesidades, en caso contrario, este mercado de alto valor añadido  quedará en manos de unos pocos abogados que se repartirán el mercado junto a los grandes despachos.

 

La economía de bytes y su escasa regulación jurídica. Propuesta de regulación.

A pesar de que las citadas “GAFA + M” son las mayores compañías del mundo, del peso específico cada vez mayor que tienen en la economía este tipo de empresas y de que como hemos indicado la economía digital o de bytes comienza a hacerse indistinguible de la economía real, su negocio no se encuentra correctamente regulado desde las distintas disciplinas del derecho.

Sólo desde el derecho fiscal se han acercado a este fenómeno con un ánimo regulatorio propio y con conocimiento de las particularidades de estas compañías, con el conocido como proyecto BEPS (Base Erosion and Profit Sharing)de la OCDE, algunas de cuyas recomendaciones han sido ya positivizadas en la Unión Europea, con el objetivo de que la idiosincrasia del negocio digital, el valor de los datos, y los efectos de la red, no supongan una merma de los ingresos fiscales del país generador de dichos ingresos a través del treaty shopping, normalmente a través de los convenios entre países modelo de la OCDE. Pero esta disciplina fiscal es la única en la que la economía digital ha encontrado regulación propia. En mi opinión, debe proponerse un debate internacional sobre cambios legislativos en distintas materias como las que siguen, entre otras.

 

En primer lugar, debe fomentarse un cambio en el derecho contable internacional para recoger los datos recolectados como un activo más, con sus propias reglas de amortización y con su tratamiento diferenciado y específico. No cabe la menor duda de que esto supondría un antes y un después en la evaluación de las compañías digitales, puesto que supondría que las mismas no sólo se basarían en los beneficios o facturación de las mismas, o de sus flujos de caja, sino que se pondría en sintonía la obtención de dichos flujos de caja con los activos que la compañía posee de una manera más completa que ahora, con un carácter sistemático que ahora desconocemos. Por ejemplo, la compañía Uber, sin generación de beneficios (Uber es, de momento, una private company en USA, lo que supone que no divulga datos contables excepto los que quiere, puesto que no está obligada a ello, y tampoco divulga sus criterios contables), tiene unos ingresos de 6,5 billones de dólares (billones americanos), con unas pérdidas de 2,8 billones, habiendo quemado o perdido desde su fundación unos 8 billones, para un total de evaluación de aproximadamente, en la actualidad, 69 billones de dólares. Parece evidente que el mercado va en contra de los números de la compañía, puesto que refleja un valor que los libros no soportan. El mercado reconoce que Uber es la compañía con más información sobre los viajes en ciudad, pasajeros y conductores, con toneladas de datos a los que sacar partido de un modo u otro, pero el resto de operadores, ni la propia compañía, ni en realidad el mercado, que tan sólo estima el valor, tiene un método comparativo para hallar la imagen fiel de la empresa, puesto que los datos de lo que dispone no constan en modo alguno en sus libros como un activo. Debería reconocerse y estandarizarse, al igual que se hace con el resto de activos de una compañía, la manera en la que constan los datos en los balances de la compañía.

Por otro lado, desde el punto de vista del derecho mercantil, surgen también propuestas regulatorias interesantes, tanto de derecho de la competencia, como de la  transparencia, el consumo y la regulación financiera.

En cuanto a la competencia, la existencia de gigantes como los citados GAFA + M deben llamar la atención de las autoridades y éstas deben tomar criterios no sólo basados en el tamaño o mercado único de la compañía que pudiera ser monopolística, sino un criterio que hasta ahora no ha sido desarrollado: la necesidad de más datos de empresas rivales para aumentar los servicios de mi compañía o maximizar los beneficios de mis servicios actuales ahogando la competencia. En este sentido, los reguladores deben prestar atención a operaciones corporativas de M & A tales como la adquisición de WhatsApp por Facebook, una compañía en pérdidas, sin beneficios ni manera de obtenerlos, por el simple hecho de que, intuimos, a Facebook les interesan los millones de datos que obtiene en la operación para su negocio.

La cuestión anterior nos lleva a la transparencia y divulgación sobre los datos obtenido. Si bien los secretos empresariales deben protegerse, no es menos cierto que estas compañías deben ser más transparentes en cuanto a la generación de beneficios a través de la obtención de datos y el peso de los mismos en su cuenta de pérdidas y ganancias de manera expresa, reconocible, estándar y comparable. Con esta transparencia se obtiene, además de una mayor competencia, ya citada, una manera de contrastar información comparable entre empresas con el mismo modelo de negocio, al igual que actualmente, dado que siguen los mismos criterios contables y jurídicos, se pueden comparar dos balances de empresas inmobiliarias.

Finalmente, respecto de la regulación financiera y la eficiencia de los mercados de capitales y de deuda, todo lo anterior supondrá que el inversor y el mercado (no importa que no aún no coticen) tendrán una información mayor acerca de las actividades que las mismas realizan, sin opacidad alguna, sobre los modelos de negocio basados en datos. Cuando el mercado obtenga esta información diseminada, y pueda circular convenientemente, los mercados de capitales y de deuda serán más eficientes en las transacciones que se realicen basados en la información pública divulgada. Así, la economía de datos no estará basada, como lo está en la actualidad, en disquisiciones metafísicas sobre iteraciones de modelos de negocio (¿utilizará Uber todos los datos obtenidos para otro fin y otro negocio aún no revelado?¿ Cómo WhatsApp Aumentará la capacidad de Facebook?¿Como utiliza Google los datos sobre búsquedas para maximizar los beneficios de adwords?) o en cábalas del mercado sobre las bondades  y perspectivas de la compañía, sin que se sepa con concreción la generación de flujos de caja que el procesamiento, venta, obtención, manejo o cualquier otra acción empresarial genera para una compañía y el impacto de los mismos en su balance, la economía y el mercado. Estas compañías ya no son start up’s que necesiten ser valoradas al modo del venture capital, sino empresas plenamente establecidas que deben acogerse al criterio del mercado y que deben realizar un disclosure adecuado de esta economía digital, para que el mercado pueda diseminar la información de manera más eficiente.

Sirvan estas breves reflexiones para apuntar que esta nueva economía debe regularse de manera que se maximice su retorno para todos, la creación de riqueza general, un mercado más eficiente y para que la fuente de datos sirva para el crecimiento económico. Asimismo, los profesionales deben formarse en las particularidades de estas compañías, con necesidades alejadas de la economía analógica o de átomos.

Si no se siguen los criterios expuestos, esta nueva economía no traerá más prosperidad, competencia, riqueza, transparencia financiera y un mayor mercado para todo el mundo, sino opacidad, cábalas y una burbuja sobre el supuesto maná inagotable de datos que estallará una vez que los operadores del mercado comprueben que tras el velo de la economía de datos no existía ningún modelo económico sostenible en el tiempo para sustentar el crecimiento digital en el que nos encontramos, con las inevitables consecuencias que todos conocemos. En la mano de los abogados, empresarios, reguladores y la sociedad en su conjunto está la respuesta para no cometer errores pasados. La economía digital es el presente y el futuro de la economía y sus reglas deben quedar claras.

 

Ricardo Torres García.

Corporate and Finance Law.

Socio [A]Code Abogados.