Acode abogados

Problemas derivados de un cap table fragmentado

En el mundo del capital riesgo, el uso de la tabla de capitalización (“cap table) es común. Es un documento que desglosa el capital social de la empresa, mostrando la participación de cada socio según su aportación a la misma[1]. Básicamente es un modelo financiero, mucho más completo que un simple libro registro de socios.

Este cap table es más importante de lo que pueda parecer, puesto que será uno de los documentos más trabajados en una ronda de financiación, ya que plasmará la valoración pre money de la compañía, el precio por acción (price per share), el ticket de cada inversor y el porcentaje que ostentará cada socio tras la ronda según la valoración pactada, proyectando incluso al futuro simulaciones de entrada y salida, así como posibles ventas y retornos de los socios, si el modelo es lo suficientemente completo.

Primeras ampliaciones de capital en el marco de una ronda de financiación

La problemática derivada de una mala gestión del cap table es muy habitual en compañías emergentes, y suele acontecer tras las primeras ampliaciones de capital de las compañías, las conocidas en la doctrina como “FFF” (Family, Friends and Fools). Estas rondas suelen cerrarse con tickets pequeños de inversión y con inversores no profesionales, por propia definición. Las necesidades de financiación en fases iniciales pre semilla o semilla, donde el riesgo es altísimo, suele ser cubierta por esta triple F o por ángeles inversores, incluyendo las diferentes Plataformas de Financiación Participativa (“PFP”), dedicadas a poner en contacto a una pluralidad de personas (ya sean físicas o jurídicas) con la compañía para buscar financiación.

Derivado del amplio número de personas que van a ingresar en la sociedad, y del bajo tamaño de los tickets levantados, los gestores de la compañía, los fundadores, en suma, se encuentran con un cap table complicado de gestionar en la práctica, lo que se conoce en el argot como un “tap table fragmentado” o un “cap table roto”. Si la fragmentación es excesiva, puede ser considerado incluso una red flag o aviso para no invertir en dicha compañía por inversores institucionales o profesionales.

Para evitar esto surgen una serie de opciones para dar entrada a los inversores en las sociedades, casi todas ellas, de una forma u otra, basadas en los acuerdos de sindicación de voto, ya sea de manera más o menos sofisticadas; y dirección e interlocución única, ya que lo que se pretende fundamentalmente es simplificar la estructura de capital y conseguir un sentido único del voto.

La vía de entrada en la compañía

Por tanto, una vez que todas estas personas han tomado la decisión de invertir, las mismas pueden integrarse en el capital social y asumir las participaciones o suscribir las acciones de diferentes maneras:

- A través de una sociedad de capital.

- A través una sociedad civil o comunidad de bienes.

- Como personas físicas directamente y sindicación de voto.

Cada una de ellas presenta ventajas e inconvenientes, que expondremos brevemente.

La sociedad de capital

En el caso de asumir os suscribir a través de una sociedad de capital, se crea un vehículo societario con personalidad jurídica propia, provocando que únicamente entre un socio en el capital social de la sociedad, lo cual simplifica todos los trámites inicialmente; dado que la interlocución de la compañía con el socio es única, y hay una única representación de todos los inversores, siendo una enorme ventaja, pero surgen otros problemas.

Principalmente, que hemos bajado la fragmentación un escalón. Dicho vehículo tendrá que tener su propio acuerdo con reglas societarias, pacto de socios, y tendrá que decidir sobre sus reglas de voto, y elegir un órgano de administración al efecto, cargo que si recae en los fundadores o administradores de la compañía en la que se invierte estará sujeto a las normas de conflictos de interés, deber de lealtad, etc. La estructuración de un vehículo para tener un criterio único a través de su órgano de administración es una forma más sofisticada de lo que pudiera parecer en un principio y es necesario una estructura jurídica contractual y estatutaria al efecto.

Por último, puede surgir además un inconveniente fiscal para ciertos inversores, que no podrán acceder a deducciones de carácter fiscal para empresas de reciente creación y pueden acabar incluso con un problema de doble tributación.

La sociedad civil o comunidad de bienes

Si bien ambas son figuras distintas, con tributaciones distintas, en la práctica cumplen una función muy similar: el intento de que la dirección del vehículo sea unitaria y las relaciones de la compañía lo sean con un único interlocutor. Si bien este objetivo se cumple, no es menos cierto que desde el punto de vista derecho societario, una vez más, es un instrumento complejo que puede dar lugar a distintos problemas. Las normas del Código civil de estas instituciones no son las adecuadas para inversiones mobiliarias en compañías y supone un estudio pormenorizado de la cuestión, especialmente en el caso de una renuncia ad nutum a la sociedad por parte de un socio. En realidad, el uso de este tipo de vehículos añade una dificultad añadida, aunque inicialmente pueda parecer que es un medio más sencillo.

Personas físicas

Cuando las personas físicas entran directamente, esta cuestión suele resolverse mediante un sindicato de voto, dentro del propio pacto parasocial de la compañía, o en otro al efecto, pero, como ya es conocido, aquí la sindicación de voto es un clausulado contractual cuyo enforcement frente a la compañía presenta ciertos problemas. En primer lugar, la interlocución ya no será “tan” única, dado que la relación de la compañía no será con el síndico, que tenga concedido el voto, sino que lo será con todos los socios, al ser todos ellos socios de la compañía. El órgano de administración deberá, en principio, convocar a todos los socios, e indicar en el sentido del voto quién comparece personalmente y quién representado, lo cual, dada la naturaleza contractual del sindicato, puede generar problemas en el registro mercantil. Este sindicato funciona de manera parecida a un mandato colectivo.

La representación se realizará de manera colectiva, lo cual hará difícil la revocación por uno de los miembros del sindicato, pero surge un escollo de difícil solución en el derecho societario; que la presencia en las Juntas supone revocación automática de la delegación de voto según la Ley de Sociedades de Capital. Esta es la debilidad principal de la sindicación de voto en acuerdos parasociales, que deberán configurar mecanismos suficientes para que el enforcement contractual sea el adecuado.

Además, un número excesivo de socios hace inoperativa la celebración de juntas universales, y, como hemos indicado, hace que la convocatoria de la junta tenga que ser remitida a todos los socios, y que la suscripción de nuevos pactos parasociales se haga operativamente complejo.

Conclusiones

Tras analizar las diferentes alternativas a la hora de la entrada en una compañía, parece claro que las sociedades de capital son el vehículo más sofisticado para la gestión de una multiplicidad de socios que pretenden sindicar y tener un criterio único, puesto que se rigen por una ley específica que contempla unas reglas definidas al efecto, que son fácilmente adaptables de manera estatutaria, y además, están hechas para ese fin, puesto en el fondo son un desarrollo del contrato de sociedad.

Aun así, llegado el momento de la primera ampliación de capital en la compañía, es aconsejable que los fundadores estudien pormenorizadamente, y tengan asesoramiento jurídico adecuado, las distintas opciones y escojan la alternativa que más se adapte a sus necesidades, presentes y futuras, para una gestión adecuada de una compañía con un gran número de socios.

 

Ricardo Torres

Ana Barroso

[A]CODE Abogados

[1] El cap table refleja no sólo las acciones de las que los socios son titulares, sino todo tipo de instrumentos que puedan tener un impacto en el capital social, ya sean opciones, deuda convertible, phantoms shares, etc.


comercio cerrado

Cobertura de las pólizas de seguros para comercios. Consecuencias de las pérdidas sufridas por los establecimientos a causa de la pandemia provocada por el virus COVID 19

En la hostelería y el comercio en general, ha sido y, es frecuente, la contratación de pólizas de seguros que incluyan la cobertura por pérdidas económicas a causa de la paralización o interrupción total, parcial, o temporal, de la actividad a la que se dediquen como consecuencia de un siniestro en concreto.

Ante el panorama de pandemia actual que nos asola, desde hace ya más de un año, la excepción son los establecimientos que se mantienen o, simplemente “sobreviven”, pese al declive económico en el que el país se ve inmerso.

Lo primero que vamos a analizar, con objeto de llegar a entender cómo funciona este producto en el ramo asegurador, los seguros específicos para comercios y establecimientos, es el concepto de “siniestro”.

En el ámbito de las compañías de seguros, un siniestro es elemento clave en un contrato de seguro, existiendo muchos tipos desiniestros, en función del tipo de seguro del que se trate y de las condiciones de la póliza.

Por tanto, respecto a las pólizas de seguros con cobertura de pérdidas, un siniestro supone la inoperatividad efectiva dela actividad económica del establecimiento en cuestión. Pero, ¿podría definirse como siniestro, la situación actual de pandemia a causa del virus COVID 19?

Hasta ahora, ningún operador aseguradorni jurídico, hubiera pensado en la posibilidad de que una pandemia, pudiera constituirse como una de las causas que pudieran provocar pérdidas económicas tan contundentes como las que se vienen sucediendo, por ello cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿qué ocurre con las pérdidas económicas de la actividad del sector hostelero por ejemplo, cuando las pólizas no excluyen implícitamente el riesgo de pandemia?.

En este sentido, ya ha brotado la primera resolución judicial en la que se condena a la compañía aseguradora a pagar las pérdidas provocadas por el cierre de un establecimiento hostelero a causa de la Covid-19, en la medida en que dicha indemnización estaba contemplada en las condiciones particulares de la póliza (en este caso concreto se estipuló una compensación de 200 euros diarios durante un plazo máximo de 30 días).

Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Febrero de 2.021, la cual falla a favor de la entidad tomadora de la póliza y, ello pese a que la misma, tan sólo incluía una cobertura para la “pérdida de beneficios” y para la “paralización de la actividad”, no excluyéndose expresamente que la causa que motivaron las pérdidas y/o la paralización de la actividad, devinieran del riesgo de una eventual pandemia.

Esta Sentencia ha abierto la veda de futuras reclamaciones por parte de tomadores perjudicados por la catástrofe económica que se viene sucediendo en el sector hostelero, así como el comercio en general, de modo que, las compañías aseguradoras podrían tener que responder de dichas pérdidas en virtud de la cobertura de lucro cesante o, pérdida de beneficios, que conste inserta en las condiciones particulares de las pólizas suscritas.

El hecho significativo es que en Europa ya se venía haciendo uso de este mecanismo para preservar la actividad económica de establecimientos hosteleros, así como determinados comercios que han visto motivado el cierre de su actividad, con las nefastas consecuencias económicas que derivan de ello, a causa de la Covid-19, pero, en España, esta sentencia podría haber sentado un precedente muy significativo dado el panorama de crisis económica actual, acrecentada en este sector.

Y es que, hasta el momento de la Sentencia citada, las pólizas de negocio de las compañías aseguradoras, no habían respondido por las pérdidas económicas sufridas por los establecimientos que se han visto abocados al cierre de su actividad, a causa de la Covid-19.

La clave de la Sentencia se encuentra en la siguiente afirmación: “el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus ingreso” motivo por el cual “nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión por lo que, su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza”, todo ello pese a que la póliza suscrita no contemplaba el supuesto de pérdidas económicas causadas por una situación excepcional de pandemia.

¿Qué opina UNESPA (asociación empresarial que agrupa las entidades aseguradoras de España y representa al 96% del mercado español de seguros) acerca de esta decisión judicial?

No podemos olvidar que, en este caso, la pérdida de beneficios derivados de cierres de los negocios, ha venido motivada por las decisiones de la Autoridad Gubernamental, decretadas como consecuencia del estado de alarma ante la crisis sanitaria por la Covid19.

Parece que la situación actual también ha puesto a prueba al sector asegurador que, al menos en España, no disponía de una rama de coberturas público-privadas que pudiera responder en el caso de su contratación, de pérdidas asimilables a las que son objeto de este artículo, esto es, pérdidas que devienen de una situación de crisis sanitaria que, por decisión de la Autoridad Gubernamental (sector público) ha hecho imposible la continuación del ejercicio de la actividad productiva del negocio afectado y, que no conllevan daño material.

En búsqueda de soluciones de futuro se encuentra actualmente la patronal de las compañías aseguradoras a fin de analizar un posible esquema de coberturas público-privadas que puedan responder por este tipo de pérdidas económicas.

En resumidas cuentas, si bien es cierto que los tomadores de este tipo de pólizas de negocio deben ver amparada, al menos parcialmente, parte de las pérdidas sufridas por el desolador panorama económico actual, no es menos cierto que, de no disponer de unas mínimas garantías para las compañías aseguradoras por parte, tanto de las instituciones europeas, como gubernamentales de nuestro país, el perjuicio económico para este sector asegurador está también garantizado.

Escrito por: Amal Ezzeddine Aragón Abogada


¿Me puede grabar la empresa para acreditar un despido? ¿Y contratar un detective?

En el entorno laboral, si hay un derecho llevado a máximo, es el derecho a la intimidad de la persona trabajadora, siendo éste una dificultad para el empleador en ocasiones para acreditar conductas fraudulentas cometidas por las personas trabajadoras que pueden motivas una sanción, o la máxima consecuencia, el despido.

Viene siendo una cuestión controvertida, cómo probar estas conductas, ya que en ocasiones la única posibilidad de aporta un prueba determinante y que no deje lugar a dudas es mediante la captación de imágenes de la persona trabajadora en el momento que comete la acción que motiva la sanción o el despido. A todos se nos viene a la cabeza instalar una cámara para grabar la comisión de tal infracción, o tal vez recurrir a un método más inusual pero igualmente útil, como la contratación de un detective para que emita un informe. Esto genera muchas cuestiones como; ¿vulneran la intimidad de la persona trabajadora la obtención de las pruebas por estos medios?, ¿las admitirá el juez? ¿si no las admite, cómo puedo probarlo entonces?...

Como toda pregunta derecho, la respuesta es depende. Recientemente se han emitido dos sentencias que avalan este tipo de pruebas, pero con matices.

Respecto a grabar a una persona trabajadora con cámara oculta, se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinando que no se vulnera el derecho a la intimidad porque la instalación de las cámaras se llevaron por parte de la empresa a partir de una sospecha razonable, considerando la medida proporcionada por haber sido instaladas solo y exclusivamente para probar el hurto que estaba llevando a cabo la persona trabajadora ya que no había la posibilidad de acreditarlo de otra forma que no dejara lugar a dudas de la comisión de los hechos. Añade, como justificación a la idoneidad de la medida, que la vigilancia duró sólo diez días y las imágenes fueron visionadas por un número reducido de personas.

De igual forma, el TEDH hace una distinción muy interesante entre el grado de intimidad que puede tener un empleado según el lugar del centro de trabajo en el que se encuentre, no es lo mismo instalar una cámara en baños, vestuarios o espacios cerrados de trabajo, que en lugares  que son visibles y accesibles por la mayor parte del público, considerando el lugar donde se instaló la cámara de este último.

En cuanto a la obtención de la prueba que acredite la sanción o el despido mediante el encargo a una empresa de detectives privado que las capte, el razonamiento es muy similar al anterior. En este caso este tema en concreto es enjuiciado por el Tribunal Superior de Cataluña en su Sentencia 3636/2019 de 8 de julio de 2019, en la que igualmente y remitiéndose al pronunciamiento aquí expuesto del TEDH, viene a decir que se trata de una medida proporcionada y justificada por las sospechas que tenía la empleadora, siendo idónea para verificar los hechos. También recalca, que en este caso no es el empleador el realiza la videograbación sino los detectives.

En definitiva, como todo ejercicio de un derecho, tiene sus límites, y el derecho a la intimidad del trabajador parece tener su límite en que sea, mediante la captación de imágenes, la única forma de acredita la infracción, siempre y cuando esas imágenes se tomen en espacios con acceso al público y sólo sean visionadas por aquellas personas que tiene la facultad de tomar la decisión o sean determinantes para la adopción de ésta. 24


Controvertida y novedosa corriente doctrinal del tribunal supremo: La sociedad de gananciales se entenderá extinguida por sentencia de divorcio firme.

La reciente Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, ha dado un enorme revés contradiciendo la pacífica corriente que venía encontrándose consolidada por el propio Alto Tribunal, y es que, en base a la resolución de 28 de Mayo de 2.019, se ha dictaminado que, no será hasta que recaiga sentencia de divorcio firme, cuando se entienda extinguida la sociedad de gananciales.

Si bien es cierto que ya el art. 1.393.3 del Código Civil, establecía que finalizará la sociedad de gananciales por decisión judicial y, siempre que uno de los cónyuges así lo solicite, cuando ambos lleven separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo, la realidad es que cuando ambos cónyuges se han separado de hecho de manera consentida, en teoría lo llevan al efecto con el objeto de no seguir colaborando con la adquisición de bienes o asunción de deudas en común.

Y es que la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 2.015 (Sentencia 226/2015, así como la dictada el 11 de Octubre de 1999)1, ya venía a asentar lo que hasta ahora se entendía lógico, y es que, acreditada la ruptura seria y prolongada de la relación conyugal, no se exigía, el requisito previo de la declaración judicial para la declaración de extinción de la sociedad de gananciales.

Como vemos, en aquélla sentencia, no era necesario siquiera el requisito de que la separación conyugal fuera consentida, bastaba con que la separación de hecho fuera definitiva.

Sin embargo, la sentencia de mayo de 2.019 del Tribunal Supremo, aplica de forma tajante, lo dispuesto en los arts. 1392.1ºCC y 95 del CC, preceptos que indican sin lugar a dudas que la sociedad de gananciales finaliza de pleno derecho cuando sea disuelto el matrimonio, siendo así que el matrimonio tan sólo se entenderá resuelto cuando haya sentencia judicial firme de separación o divorcio.

Lanzando un órdago a favor de la polémica sentencia, es interesante poner de relieve que, la misma, recuerda determinadas medidas habilitadas por la legislación vigente, tendentes a que el Juez pueda adoptar medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales y, es que expresamente se dice que “De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art.103.4ª CC (y art. 773 LEC) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos “los que adquieran en lo sucesivo”, lo que presupone que el régimen no se ha extinguido”.2

También recuerda la sentencia, que la ley contempla, como consecuencia de la admisión de la demanda de divorcio, la revocación de los consentimientos y poderes otorgados –art. 102 CC-, lo que no implica la disolución de la sociedad de gananciales, pero sí de la imposibilidad de que uno u otro cónyuge pueda realizar actos de disposición o administración de bienes, con la simple tenencia de un poder suscrito a tal efecto, vigente la sociedad de gananciales.

Como última novedad, la meritada sentencia viene a decir que las medidas provisionales no extinguen la sociedad de gananciales, ya que, por remisión a lo dispuesto en el art. 103.4ª del Código Civil, no se contempla que la disolución de la sociedad de gananciales se pueda fijar con el Auto de Medidas Provisionales3.

Y es que bajo nuestro punto de vista, esta Sentencia viene a poner más complicada si cabe esta cuestión, pues resulta difícil digerir que los bienes que se generen entre el Auto de medidas provisionales y la Sentencia, sigan siendo de carácter ganancial y ello al entenderse que la naturaleza de la sociedad de gananciales, es la convivencia conyugal, la cual se entiende rota a partir del Auto de Medidas provisionales y, de la contribución conjunta a los bienes que se puedan generar desde ese momento, en favor de la propia sociedad de gananciales.

Estas cuestiones, que se encontraban resueltas, o al menos pacíficamente asentadas por la corriente jurisprudencial, ahora se ven controvertidas, complicándose aún más si cabe, la posibilidad de que los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales puedan ser retrotraídos a momentos anteriores a la sentencia de Divorcio.

 

1 Diario Jurídico

2 Sentencia TS 28/05/2019

3 Mundo Jurídico.


El irph puede ser nulo por falta de transparencia

El abogado general del TJUE, Maciej Szpunar, ha emitido sus conclusiones acerca de las cláusulas que incorporan el IRPH a los préstamos hipotecarios, concluyendo que ésta se encuentra sujeta a la normativa comunitaria y puede ser anulada por falta de transparencia.

Es de destacar que estas conclusiones no son vinculantes para el futuro pronunciamiento que se espera con expectación por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero la práctica y los antecedentes nos lleva a pensar que éste tomará la dirección indicada por el abogado general. Dicho esto, toca esperar unos meses.

Para el supuesto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea comulgue con las conclusiones expuestas por el abogado general, generaría otro revuelo, no de la misma entidad que el que causó la archiconocida “cláusula suelo”, ya que los préstamos hipotecarios afectados por este índice son aproximadamente el 10%[1]. Se prevé un nuevo aluvión de demandadas en la que la banca se juega la cantidad de 44.000 millones de euros[2]. De igual forma, se estima que existen cerca de un millón de afectados que podrían aspirar a recuperar unos 25.000 euros, de media[3].

De todas formas consideramos que hay que ser cautelosos con estas cifras, principalmente con la última, ya que el abogado general en sus conclusiones manifiesta que aunque la cláusula de IRPH debe quedar sujeta al control de transparencia, la cláusula objeto de su dictamen, superaría dicho control.

Dicho lo cual, pasamos a exponer brevemente el contenido de las conclusiones en la que se tratan tres temas principales:

1.      La inclusión, o no, de esta cláusula en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13

El Abogado General manifiesta que, si la normativa española aplicable y vigente cuando se celebró el contrato exigía que se utilizara uno de los seis índices de referencia oficiales, dicha cláusula no está sujeta a las disposiciones de la Directiva. Sin embargo, si el juez nacional considera que la disposición en cuestión no obliga a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial entre los previstos por esta disposición, si está comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.

En el supuesto concreto, concluye el abogado general, que la normativa nacional establecía las condiciones que debían cumplir los índices o tipos de referencia para poder ser utilizados por las entidades bancarias, pero no exigía que debía establecerse el índice de referencia obligatoriamente entre los seis índices de referencia oficiales.

Con lo cual y conforme lo expresado por el abogado, la cláusula que incorpora el IRPH sí está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, y por tanto debe pasar el control de transparencia.

2.     El carácter abusivo de la cláusula.

Establece la Directiva 93/13 en su art.4.2 que “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

Esta excepción que contempla el meritado precepto no ha sido transpuesta nuestra normativa, a fin de garantizar un nivel de protección mayor del consumidor.

Concluye el abogado general respecto a esto que, un órgano jurisdiccional nacional no puede aplicar esa excepción para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula como la controvertida, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, si dicha excepción no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

De esta forma, y acorde con lo manifestado, los jueces españoles tendrán que valorar si la cláusula es abusiva o no.

3.     Requisitos que debe reunir la información para cumplir con la exigencia de transparencia.

En este aspecto, establece que dicha información debe ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no sólo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

En definitiva, se puede sacar en claro que el abogado general ha llegado a la conclusión que esta cláusula debe pasar el control de transparencia y que los jueces españoles deberán examinar si ésta es abusiva o no. En cuanto si la cláusula del IRPH pasa el control de transparencia, habrá que estar al caso en concreto y juzgar cada una, ya que la que examina el abogado general, de Bankia, para su criterio supera el control de transparencia.

[1] Vía www.noticiasjuridicas.com

[2] Vía Goldman Sachs.

[3] Vía Asufin.


Muy posiblemente se trunque la ilusión de poder reclamar el impuesto de la hipoteca

DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

(el impuesto de las hipotecas)

Recientemente, la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha dictado una sentencia que no ha dejado indiferente a nadie y sobre la que se ha creado una vorágine que da lugar a varias interpretaciones. A modo resumen y antes de entrar en detalles, lo que viene a establecer el Tribunal Supremo a través de esta sentencia es que, la entidad bancaria es la obligada al pago del impuesto. Sin embargo, poco ha durado la ilusión de creer que se va a poder reclamar este impuesto pues ya se ha anunciado que el Tribunal Supremo se reunirá en Pleno, muy posiblemente para desdecir lo sentenciado por la Sala Tercera.

Contenido y razonamiento de la Sentencia  del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018.

The Supreme Court established in its decision 1505/2018 that "with regard to the modality of document (stamp) duty (ITPAJD tax), the lender is the taxable subject regarding the constitution of the lender’s right, as acquirer of the real right of mortgage, which is what is truly registered, and, in any case, because authorized copies may be issued at the lender’s request, is the main party interested in the registration of the mortgage collateral ".

The Supreme Court reached this conclusion based on the following reasons: a) inscription, since the bank is the only party favoured by inscription in the Land Registry because registration of the mortgage is a security right; b) reasons related to legal configuration of the tax base, since the main and only aspect that the legislator has contemplated in the taxable base is the mortgage, and because inscription in the Land Registry is what allows the bank to exercise legal privileged actions; c) and the correct interpretation of article 29 of Spanish tax law. All this leads the judgement to conclude that the beneficiary of the document that gives rise to the tax is the mortgage creditor, since he and only he is legitimated to exercise the actions that the legal system offers to the holders of registered rights, that is to say, that the mortgage creditor is the only party interested in registering the mortgage, as the mortgage lacks efficacy without its inscription in the Land Registry.

Vías de reclamación.

Esta Sentencia abre dos posibles vías de reclamación, la vía civil, la reabre más bien, y la vía administrativa, ésta última más automática y ágil.

En cuanto a la vía administrativa, habría que iniciar un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, con la particularidad que solo se pueden reclamar por esta vía aquella autoliquidaciones presentadas en los últimos 4 años. Es un procedimiento mucho más ágil que la vía judicial y debe operar de forma automática después de este pronunciamiento.

A través de la vía civil, solicitando en sede judicial la declaración de nulidad de la cláusula que asigna de forma indiscriminada al prestatario de todos los gastos relativos al préstamo hipotecario, entre los que se incluyen el impuesto de actos jurídicos documentados.

Este pronunciamiento está en íntima conexión con el que dictó recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 15 de marzo de 2018, en la que la Sala Primera matizó su criterio reproducido en la archiconocida sentencia de 23 de diciembre de 2015, en cuya virtud se reconoce que la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para determinar el sujeto pasivo del impuesto y, por otro lado, remitiéndose a la propia jurisprudencia de la Sala Tercera, extrae la consecuencia de que el sujeto pasivo es el prestatario. Está en íntima conexión porque a la jurisprudencia que se remite la Sala Primer ha sido modificada, donde antes el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario, ahora es la entidad bancaria, con lo cual, ahora en aquellos casos, en lo que la reclamación del impuesto se encuentra en vía civil, deben tener en cuenta los tribunales este último criterio sentado por la Sala Tercera para ordenar la devolución del impuesto al consumidor.

La vía civil, también será una vía útil para aquellos que hayan presentado la autoliquidación hace más de 4 años, ya que lo que se ejerce es una acción de nulidad de pleno derecho, siendo ésta imprescriptible.

En principio, si lo reclamamos por la vía administrativa, será la Hacienda autonómica la que nos haga la devolución, y si lo reclamamos por la vía civil, será el banco el que nos devuelva la cantidad ingresada en concepto del impuesto.

Efectos de la sentencia.

La repercusión de la sentencia no se ha hecho esperar, y tan pronto como fue publicada ha sido suspendida en sus efectos hasta que se reúna el Tribunal Supremo en Pleno y la ratifique, matice, o simplemente la deje sin efecto alguno. Como efecto más significativo, fue el comportamiento de la bolsa a raíz de la publicación de la sentencia, en la que el valor de las entidades bancarias bajó considerablemente, para después, con la noticia de la suspensión de los efectos de la sentencia repuntar un poco.

En el hipotético caso que la ratifique, escenario poco esperada en el argot jurídico por la trascendencia económica que puede tener en las arcas del Estado, esta sentencia formaría jurisprudencia y abriría las vías que anteriormente hemos comentado, siendo la vía administrativa una cuestión de automatismo. No obstante, hay que ser cautos y esperar el resultado del Pleno del Tribunal Supremo para emprender cualquier reclamación.


¿Cómo reclamar las retenciones practicadas durante mi baja maternal?

Tras la publicación de la novedosa Sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo contencioso- administrativo- de fecha 3 de Octubre de 2.018, desde JMAA Abogados os damos las pautas básicas a tener en cuenta para solicitar la devolución de los ingresos indebidos por las retenciones practicadas en las prestaciones por baja maternal:

¿Quién puede solicitar la devolución?

Todos los contribuyentes, madre y padres, que incluyeron la prestación por maternidad en sus declaraciones de la renta de los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017.

Respecto de los padres, debemos hacer una puntualización y es que éstos podrán realizar sus reclamaciones siempre y cuando hayan percibido la prestación por maternidad al haber disfrutado del periodo cedido por la madre, ya que la prestación que el padre percibe sigue siendo de maternidad.

¿Qué importe puedo recuperar?

Pues cada caso será sometido a estudio por sus circunstancias. La cuantía puede variar bastante según cual sea el importe de la prestación recibida y el tipo marginal aplicado al resto de ingresos del contribuyente, ya que, para una prestación de 5.681 euros en 2015, la devolución oscilaría entre 1.000 y 2.600 euros aproximadamente.

Procedimiento para solicitarlo y dónde debo presentar la solicitud.

El pasado miércoles la Web de la Agencia Tributaria publicó por error un formulario para que los contribuyentes pudieran solicitar la devolución de las retenciones practicadas en el IRPF por la baja maternal, como decimos, se publicó por error ya que no atendía a la casuística actual, por lo que desde JMAA os facilitamos un formulario completo y estandarizado para hacer más ágil y fácil la tramitación del procedimiento.

Así mismo, os damos unas sencillas instrucciones para iniciar la debida tramitación, en función de la forma en que se vaya a presentar la solicitud:

1. Si la presentación se quiere realizar en formato papel, en primer lugar habría que presentar en Hacienda, el formulario que os facilitamos en este post que contiene la solicitud de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos del ejercicio en que se percibió la prestación.

¡! Importante tener en cuenta que si su hijo nació en el último trimestre del año, es posible que se cobrara la prestación en dos ejercicios distintos, por lo que en este caso deberá solicitar la rectificación de ambos ejercicios.

Así mismo, se debe adjuntar en la Administración de Hacienda, una fotocopia de la declaración y de los datos fiscales del ejercicio que se reclame, junto con el modelo que os adjuntamos debidamente conformado.

Es preciso llevar dos copias del modelo firmado para que se selle una con la fecha de su recepción.

2. Esta misma opción de presentación en papel, puede realizarse por correo certificado administrativo, en lugar de en las dependencias de la Administración.

3. Por último indicar, que la Agencia Tributaria ha publicado recientemente que se encuentra terminando de definir un sistema ágil y sencillo con objeto de devolver las retenciones del IRPF a los contribuyentes que percibieron la prestación de la Seguridad Social por la baja maternal desde el ejercicio 2.014 en sede electrónica. Por ello, todo afectado que lo desee, con su firma digital, podrá acceder a la sede electrónica de la Agencia Tributaria para tramitar debidamente su solicitud de forma telemática.

¿Qué plazo tengo para presentar la reclamación?

La solicitud de rectificación tiene que realizar antes de que transcurran cuatro años desde el día siguiente a la finalización del plazo de presentación de la declaración reclamada o, desde el día siguiente a la presentación de la declaración si se presentó fuera de plazo.

¿Qué sucederá después de presentar la solicitud?

Si la solicitud se considera procedente, Hacienda rectificará la declaración presentada y devolverá la cantidad indebidamente ingresada, más los intereses de demora que correspondan.

Si por el contrario Hacienda rechaza la devolución de ingresos indebidos – situación que se descarta inicialmente según fuentes gubernamentales- el contribuyente deberá presentar una reclamación económico-administrativa. Si esta tampoco consigue un resultado positivo, tendrás que acudir a los tribunales contencioso administrativos asistido de abogado y procurador.

¿Qué ocurre si estoy recibiendo ahora la prestación?

Tras la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, es previsible que la ley del IRPF no se modifique en 2018. Por ello, las madres y padres que reciban la prestación, deberán tributar y pedir después la devolución, ya que parece ser que Hacienda seguirá reteniendo hasta que se modifique la norma.

En todo caso, en la campaña de la renta de 2.019, los contribuyentes ya podrán considerar exentas las cantidades percibidas por la prestación de maternidad.

A continuación, adjuntamos como anexo el formulario de la solicitud de rectificación de la autoliquidación.


La improcedencia de publicar el informe de Deloitte en la resolución del Popular

La improcedencia del disclosure del informe de Deloitte en el caso Banco Popular. Motivos para la no publicación en su integridad.

La JUR ha decidido no hacer público el informe de Deloitte que ha servido de base para resolver el Banco Popular. Se ha publicado una versión editada, censurada, de la decisión de la JUR en la sesión ejecutiva del 7 de Junio de 2017 disponible en inglés en ( http://estaticos.expansion.com/opinion/documentosWeb/2017/07/12/Decision_Resolucion_Popular_NoConf.pdf ). En dicho documento se exponen las razones para la Resolución del Popular, y aunque no revela información sustancial que no se conociera previamente, dado que los números están censurados, sí se exponen los criterios para proceder a la resolución de la entidad dado que ésta no podía cumplir con sus funciones y podía afectar a la economía real y a la estabilidad financiera, ya que:

1.Existía riesgo de contagio o pánico bancario (bank run) en los depositantes, con posibilidad de extensión al resto del sistema, sin que éste pudiera absorber el tamaño del Popular.

2. La Capacidad de préstamo a PYMES estaba amenazada y tendría un impacto sustancial en la economía real y capacidad de contagio.

3.La función de pago y servicios de la entidad estaba amenazada y existía riesgo de contagio.

4.Banco Popular era el sexto banco español con activos por valor de 147 billones de euros, lo cual, lo hacía de naturaleza sistémica y así lo había calificado el Banco de España.

Lo que falta en la versión no confidencial hecha pública son los datos para sustentar dichas afirmaciones, pero las mismas son muy claras y era necesaria su publicación, como yo mismo había indicado en post anteriores, por cuestiones de transparencia. Tras la publicación en prensa económica y generalista de la decisión no confidencial de la JUR, una vez más, existe revuelo acerca de que la decisión haya sido editada y la misma no se haga pública en su integridad, solicitando incluso el Ministerio de Economía la divulgación del informe. ¿Procede su disclosure o publicación sin censurar actualmente?

Bien, la directiva, artículo 36, nada indica al respecto, pero la crisis financiera de 2007, y las medidas implementadas para solucionarla nos dan la solución al respecto. En primer lugar, debemos recordar que dada la virulencia de la crisis financiera anterior, tanto en Estados Unidos como en Europa se ha dotado a las instituciones públicas de herramientas poderosas para frenar el contagio, el riesgo sistémico y el riego moral en la quiebra de entidades financieras, para que la economía real y el sistema financiero en general no se vean afectados.

Dicho lo anterior, la encrucijada de revelar información sensible durante una crisis ya se planteó en el periodo 2007 – 2009 para las entidades que solicitaban préstamos o liquidez a las instituciones públicas mediante la figura del LORL (Lender of Last Resort o prestamista de último recurso, normalmente los bancos centrales, a través de distintos programas al efecto) y el estigma que podían causar en el mercado a las entidades que acudían a dichos préstamos.

La ley Dodd Frank establece un periodo de dos años desde la concesión de dichos préstamos, o un año después del fin del programa, para evitar distorsiones en los mercados y estigmas derivados de la concesión de dichos préstamos, ya que tanto sus contrapartes como sus depositantes, los verán como débiles y huirán de las entidades que han acudido al préstamo. Ben Bernanke, ex presidente de la Fed, expresaba así estos temores:

“las provisiones (de liquidez) sirven al importante propósito de avanzar en la transparencia, la responsabilidad, y la legitimidad democrática, y no estoy solicitando que esto cambie, pero tenemos que ser conscientes de que, si incrementamos el riesgo de  revelación temprana de la identidad de los prestamistas, estos requisitos probablemente reducirán la voluntad de las entidades de pedir prestado de la FED en situaciones de pánico y esto puede, potencialmente perjudicar  la efectividad de una respuesta del gobierno a la crisis"[1]

 

El concepto que subyace en todo esto es el de contener distorsiones en el mercado en épocas de turbulencias financieras a través de evitar que el estigma de ciertas entidades se propague, provocando reacciones no deseadas, ilógicas ni razonables en entidades que son solventes, pero que el mercado puede detectar como no solventes por el hecho de solicitar liquidez al banco central.

Dadas las conclusiones anteriores para pánicos bancarios en crisis, es fácil ver las similitudes con el Popular y porqué no es adecuada, aún, la difusión completa de los datos de la resolución. La resolución del Popular (y sus problemas previos de solvencia y liquidez), la resolución de los dos bancos italianos y la prohibición de las posiciones bajistas en Liberbank (esta es la principal prueba) están causando turbulencias  que pueden contagiarse al sistema financiero en general. La razón de ser de las herramientas de resolución es atajar dichas turbulencias, que el sistema sea estable y que no se empleen recursos públicos, y por estos motivos no puede hacerse pública aún la información sensible del Popular, puesto que podría conllevar un pánico financiero no deseado y una inestabilidad en el sistema.

Imaginemos que los números del informe, los métodos, los fundamentales y las cuestiones de valoración a mercado del banco salen a la luz completamente. ¿Como reaccionaría el mercado a esto?  ¿Qué pasaría con los bancos, solventes, que presenten cuestiones parecidas al Popular y los ecos de la prensa al respecto? Es sencillo, todos los financiadores a corto, empezando por los depositantes, retirarían su posición, puesto que el mercado apunta en esa dirección y el pánico no es racional. La inesperada y amplia retirada de fondos a corto en un banco puede iniciar la chispa de un pánico bancario, lo que nunca puede predecirse.

Los pánicos bancarios han sido ampliamente estudiados en la literatura científica, llegando la misma a la conclusión del difícil equilibrio que la reserva fraccionaria bancaria impone a las entidades (básicamente el equilibrio para el financiador a corto es “stay” or “run”, quédate o corre) y la posibilidad de que bancos solventes quiebren como consecuencia de estos pánicos. El estudio clásico al respecto es el de los profesores Douglas Diamond y Philip Dybvig, profesores de Yale y Chicago.[2] En la actualidad, y dada la sensibilidad de los mercados tras la novedosa resolución, podemos enfrentarnos a un pánico financiero que altere el sistema.

Por tanto, extrapolando las conclusiones anteriores a la resolución del Popular, es fácil adivinar porqué la JUR y el BCE no harán público el informe de Deloitte, y porqué no deben hacerlo. Su divulgación al completo podría suponer el inicio de un pánico bancario en algunas partes del sistema, incluso para entidades solventes, y los principios mínimos de regulación financiera y prudencia aconsejan no hacerlo, puesto que una vez la hoguera comienza a arder, es difícil pararla. Esta es la demostración, una vez más, de que las actuaciones que parecen lógicas en el mundo real, no lo son tanto en las cuestiones de regulación financiera, que siguen otros parámetros regidos casi exclusivamente por la confianza que tiene el mercado en el desempeño de la actividad bancaria.

Ricardo Torres García.

Corporate and Finance Law.

[A]Code Abogados.


[1] Traducción propia. El original, de 3 de Diciembre de 2015, puede consultarse en https://www.brookings.edu/blog/ben-bernanke/2015/12/03/fed-emergency-lending/

 

[2] Banks Runs, Deposit Insurance and Liquidity. Douglas Diamond y Philip Dybvig. 1983 Puede encontrarse en https://www.macroeconomics.tuberlin.de/fileadmin/fg124/financial_crises/literature/Diamon_Dybvig_Bank_Runs__Deposit_Insurance__and_Liquidity.pdf


Guía de Reclamaciones por la Resolución del B. Popular (III)

Guía de reclamaciones por la resolución del Banco Popular (III)

Acciones administrativas y civiles Generales.

Análisis de las acciones administrativas.

Último post sobre las acciones que se pueden emprender en la resolución del banco Popular. Habiendo analizado las acciones de responsabilidad, quedan las acciones administrativas y las civiles generales.

Comenzamos con las administrativas.

Recurso del 263 TFUE por la decisión de resolución de la JUR.

El artículo 88 del reglamento 806/2014, de medidas uniformes de resolución de entidades de crédito prevé un recurso de anulación, regulado en el artículo 263 TFUE, ante al TJUE. Dicho recurso se plantea cuando el recurrente pretende la anulación de una medida presuntamente contraria al Derecho de la Unión. Asimismo, cabe la revisión de la responsabilidad extracontractual de la Junta de Resolución en dicho procedimiento, con periodos de prescripción distintos.

En primer lugar, cabe destacar que la naturaleza jurídica del recurso de anulación es administrativa y es un recurso de revisión o de control de legalidad de los actos dictados por las diversas instituciones europeas. El Tribunal examina el acto y examina la conformidad del acto respecto al Derecho de la UE. Puede pronunciarse entonces  y declarar la anulación basándose en cuatro motivos:

- por incompetencia.

- por quebrantamiento sustancial de forma,

- por quebrantamiento de los tratados o cualquier norma relativa a su aplicación.

- por desviación de poder.

Dado lo reciente de la completa regulación acerca de las resoluciones bancarias, no encontramos precedente alguno en la jurisprudencia de la unión europea al respecto, aunque la jurisprudencia sí es abundante en recursos de anulación, y la misma es extraordinariamente restrictiva, dejando a la Comisión (en este la institución sería la JUR ) un amplio grado de discreción al respecto de la consideración de los motivos económicos de sus medidas. La corte lo que hace es verificar que la medida o acto dictado sigue el procedimiento legal, que no hay errores manifiestos o que no hay desviación de poderes o uso discrecional de su poder [Por ejemplo, Comisión Europea V Estonia (2009) ECR II -3463 (Caso T263/07)].

Por tanto, de los cuatro requisitos, entendemos, dado lo sencillo del análisis no nos extendemos, que los tres primeros han sido implementados de manera correcta por la JUR ,ya que de manera indiscutible: la competencia es acertada, la forma ha respetado el estándar y el procedimiento legal, y no se ha quebrado tratado o norma algunos en el acuerdo de la JUR de resolver el Banco Popular.

Quedaría, por tanto, la desviación de poder y el error de cálculo, incluido en la desviación según indica el citado caso de la Comisión contra Estonia (misuse of powers/manifest error of assessment). En los casos de error de tasación o cálculo el caso principal que debe seguirse es el caso Comisión v Tetra Laval [2005] ECR I – 987 (caso C-12/03 P), que ha sentado las bases para dichos errores. En este caso se trataba de una fusión de empresas que podría tener una posición dominante de mercado. La corte reconoció expresamente que la Comisión tiene un margen discrecional muy amplio en lo relativo a las cuestiones económicas, como hemos señalado arriba, pero esto no obsta a que el Tribunal no pueda pronunciarse sobre la información de carácter económico que la Comisión aportó al procedimiento. El tribunal concluye que las medidas de la Comisión pueden ser revisadas cuando estén basadas en pruebas inconsistentes, insuficientes, incompletas o no importantes, o cuando las pruebas no soportan la conclusión económica emitida por la Comisión.

Dicho lo anterior, en el caso del Popular todo recae en el informe preliminar de experto encargado a Deloitte que valoraba el banco a efectos de compra, en una horquilla entre -2000 millones de euros y -8000 millones. Este informe preliminar, pendiente del definitivo, no se ha hecho público, lo que, por cierto, habla muy  mal de la transparencia de la JUR, pero la clave aquí es la valoración a efectos de mercado (commercial terms) del artículo 20 de Reglamento, que dista muchísimo de ser una valoración contable, sino una valoración económico financiera. Manuel Conthe explica perfectamente  no sólo el  concepto en su blog (http://www.expansion.com/blogs/conthe/2017/06/09/banco-popular-del-valor-contable-al.html), sino las posibles consideraciones que podrían llevar al experto a este valor. Recordemos que el valor contable del Popular, su patrimonio neto, era de 12.000 millones de euros. Y aquí está la clave. La explicación que el experto tiene que dar sobre el método, y el cálculo efectuado para justificar ese valor razonable de mercado negativo partiendo de una base positiva tan amplia. Este será el caballo de batalla del recurso ante el TJUE, demostrar que la decisión tomada por la JUR no tuvo la información suficiente, que era inconsistente o, errónea del todo punto, algo que, por otra parte, no es fácil.

En mi opinión, quizá este escenario es más sencillo de analizar de lo que parece. El valor económico financiero del banco era, obviamente, negativo, sin necesidad de tantos informes de expertos o valoraciones y será difícil que la Corte indique que el informe de Deloitte no era suficiente para declarar el banco como no viable. La realidad nos indica que el ratio CET 1 del Popular estaba ya dañado, y que debido a sus graves problemas de liquidez, su solvencia regulatoria iba cayendo en picado, hasta estar por muy poco por encima de los coeficientes mínimos regulatorios, con las consecuencias que ello conlleva. Por otro lado, el banco estaba en tal crisis de liquidez que las inyecciones del BCE de efectivo se agotaban rápidamente, habiendo quedado ya sin posibilidad de acudir al prestamista de último recurso. Si el banco hubiera seguido operando, y el pánico bancario hubiera continuado, la realidad es que tanto la solvencia como la propia liquidez se hubieran deteriorado cada vez más, estando la entidad sostenida artificialmente con la liquidez del BCE, dejándola sin incentivos para sanearse.  Esto hace al banco inviable a la hora de continuar sus operaciones, y sujeto a resolución, dado que su riesgo era sistémico. Por tanto, estos sencillos razonamientos regulatorios nos hacen ver que el valor económico financiero del banco era completamente negativo, con lo cual considero muy difícil que pueda prosperar esta vía, aunque la misma puede ejercitarse si se duda de la valoración de Deloitte y siempre acreditando que la información era incosistente o incompleta.

La acción de daños del 340 TFUE.

El artículo 88 del Reglamento también habilita la acción de responsabilidad extracontractual europea por actos de las instituciones europeas o sus agencias. De este modo, para que surja esta responsabilidad extracontractual europea, son necesarios tres requisitos: que el comportamiento imputado sea ilegal, que el perjuicio sea real y que exista una relación de causalidad entre la ilegalidad alegada y el perjuicio invocado. La inobservancia debe ser grave y manifiesta, traspasando el margen de discreción que tiene el autor del acto. Nos remitimos a las consideraciones anteriores para llegar a la conclusión de que nos existe norma sustantiva infringida por la JUR para dar lugar a responsabilidad, puesto que la JUR ha seguido el propio procedimiento que la directiva y el Reglamento le imponen, sin que haya salido de ella lo más mínimo, no existiendo, por tanto, responsabilidad alguna por este acto.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Desde el punto de vista europeo quedaría una última vía, que algunos considerarían idónea, la contravención del artículo 1 del protocolo de la Convención de los Derechos humanos: el derecho a la propiedad privada. La vía general, ampliamente escuchada en España, de que la actuación de la JUR ha sido una expropiación o la extracción de todo valor de las acciones en manos privadas por las autoridades bancarias europeas, contraviniendo el derecho a la propiedad privada. Siento discrepar de todas estas opiniones, pero creo que esta vía es absolutamente infructuosa, dado el precedente conocido como  Dennis Grainger and others v United Kingdom [ECHR 1675]

Aunque en la época de este precedente no existía la normativa de resolución bancaria, lo cierto es que sus conclusiones pueden extrapolarse perfectamente a los supuestos de resolución. En este supuesto, el banco británico Northern Rock fue nacionalizado por el gobierno británico, dado que en 2007 afrontó una crisis de liquidez, y acudió al Prestamista de Último Recurso (LORL Lender of Last Resort) del tripartito bancario británico, una combinación del Banco de Inglaterra y otras instituciones británicas como el Tesoro. El concepto LORL, que hunde sus raíces en el Siglo XIX, supone que el Banco Central correspondiente debe prestar, con ciertos condicionantes, a la entidad con crisis de liquidez, para que ésta pueda frenar el pánico bancario y la retirada de depósitos, cuando el mercado privado está congelado, actuando como último recurso. De este modo, tras inyectarle liquidez, el Northern Rock fue nacionalizado, según la ley bancaria inglesa y se tuvieron que tasar los activos para valorar el justiprecio (dicho en términos de expropiación españoles) que se debía pagar a los accionistas. Dicho justiprecio fue cero, puesto que la ley establecía que debían valorarse como si el estado no hubiera inyectado liquidez y sin ésta, la entidad no valía nada.

Como el banco era solvente en su balance, los accionistas litigaron porque entendían que habían sido deposeídos de un valor sin ser compensados, y que les correspondía una indemnización porque que la tasación iba en contra del artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho a la propiedad privada. Las similitudes con el caso del Popular son evidentes, como lo son los argumentos.

Los accionistas acudieron a los tribunales británicos, perdieron y agotaron la vía de sus tribunales nacionales, dejando abierta la vía del TEDH. Bien, el tribunal europeo desestimó también su pretensiones, en consonancia con los tribunales británicos, en base a varios criterios, sentando un importantísimo precedente en finanzas internacionales y derechos humanos.

En primer lugar, el TEDH estableció que la evaluación de las acciones de la compañía realizada según la ley inglesa, era correcta, a pesar de que el balance era positivo, y no violaba el artículo 1 de la convención; que la inyección de capital era lo único que salvó a la entidad de devenir insolvente; que las autoridades británicas no tienen ningún deber de diligencia frente a los accionistas, al contrario que los administradores ordinarios, y que su deber de diligencia (duty of care), es sólo para los intereses generales, no para los particulares de los accionistas. Asimismo, que actuaciones distintas de las instituciones públicas en casos similares nada tienen que ver para romper el principio de justicia e interés general y que éstas instituciones están mejor preparadas que los jueces internacionales para establecer el interés general, dado su conocimiento directo de la sociedad, las necesidades de ésta y que la revisión judicial está limitada a decisiones sin base razonable alguna, lo cual se abunda en un sector tan vital como el financiero. Finalmente, estableció que el LORL tiene como objetivo último evitar el riego moral y que éste era el principio que presidió todas las decisiones públicas al respecto, ya que el no compensar a dichos accionistas, una vez inyectado capital,  se considera una actuación de interés general. Y es de interés general  porque los consecuentes administradores y accionistas en la misma situación no esperarán ser compensados por los mismos hechos, cumpliendo, por tanto, el principio de riesgo moral y, entendiendo el tribunal que con este objetivo se estaba muy lejos de haber tomado decisiones sin fundamento alguno.

Dadas las explicaciones anteriores del TEDH, poco queda que decir al respecto del caso del Popular, puesto que los escenarios son casi idénticos. En el caso del Popular, para mayor razón de las instituciones, la legislación sobre resoluciones ha sido refinada y ha sido basada en principios absolutos de interés general, tales como evitar el riesgo sistémico y evitar que sean los contribuyentes europeos, a través de sus instituciones, los que corran con dichos rescates, a no ser que sea estrictamente necesario. Por tanto, la vía de carácter general o residual de una acción basada en la infracción de los derechos de propiedad, entiendo que queda completamente cercenada dado el precedente de Grainger v Uk.

La vía de derecho interno: recurso frente al FROB. Responsabilidad de CNMV/BdE.

Respecto al recurso ante la Audiencia Nacional frente a la resolución del FROB que acuerda las medidas concretas de resolución del banco, queda poco que añadir a lo indicado en la vía europea. Recordemos que, según la directiva y el reglamento, la Institución nacional correspondiente lo que hace es aplicar las medidas concretas necesarias para la resolución bancaria, según el ordenamiento nacional, y según el mandato de la JUR, que establece cuáles son las medidas concretas de resolución, la amortización  y conversión de los instrumentos de capital, y la posterior venta del negocio bancario.

En este sentido, muy poco puede reprochársele a la resolución del FROB, que se limita a aplicar el concepto bail in en la legislación española, concretándose en reducciones y ampliaciones de capital, y conversión de deuda a acciones, sin extralimitarse en modo alguno del mandato de la JUR y cumpliendo la legislación interna de la ley 11/2015, de resolución de entidades, sin apartarse de ella ni un ápice.

Respecto a la responsabilidad de las instituciones de supervisión, ya sea Banco de España o CNMV, por desgracia, la jurisprudencia de nuestro alto tribunal no avala este tipo de responsabilidades. En este caso, la CNMV podría ser responsable por falta de supervisión en el folleto de emisión, por no tomar medidas para salvaguardar el valor de la acción y el Banco de España como ente supervisor de la actividad bancaria (aunque con una importancia muy disminuida en los últimos tiempos de integración ante el BCE.) Bien, considero clave en el asunto la sentencia de Gescartera (STS 27 de Enero de 2009), chiringuito financiero a finales de los 90 que defraudó más de 120 millones de euros, y ante el que algunos afectados acudieron a la vía de la responsabilidad patrimonial de la CNMV ante errores de supervisión de dicho organismo, por una supuesta falta de diligencia. Bien, en este caso, el Supremo consideró, entre otros motivos, que no puede atribuirse la responsabilidad patrimonial de la CNMV porque no se le puede exigir "la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema, en el que resulta determinante la actitud y conducta de los distintos operadores del mercado". En este sentido, en un caso muchísimo más claro, como el de Gescartera, en el que la CNMV no intervino la entidad, a pesar de los numerosos avisos, indicios, etc, de que la misma ponía en riesgo los ahorros de los inversores, el Supremo no ha considerado que concurra responsabilidad alguna en el supervisor, al que considera no pueden imputársele meros errores técnicos, que recaen dentro de su función y, con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrarias a la norma.

Evidentemente, no coincido con este análisis del Supremo, que no está bien fundamentado, y sí coincido plenamente con Fernando Zunzunegui en el análisis de esta sentencia, que indica que nuestros magistrados en numerosas ocasiones siguen viendo el mercado desde una construcción mercantilista del siglo XIX y no desde una construcción de mercado globalizado propia del siglo XXI, pero será difícil que el Supremo cambie este criterio asentado en la restricción para declarar la responsabilidad patrimonial de la adminsitración.

Acciones civiles generales

Habiendo analizado las acciones de lex specialis desde todos los puntos de vista, regulatorios, administrativos y mercantiles, sólo restan las de residuo o civiles de carácter general. En este caso, serían las acciones del 1300 y 1303 de vicio del consentimiento. Bien, el Tribunal Supremo ha analizado esta vía en la sentencia del caso Bankia y ha concluido que aunque es preferible la vía del folleto, se admiten estas acciones generales de vicio del consentimiento, ya que los accionistas que acudieron a la ampliación no tienen affectio societatis y por tanto no se les aplica la prohibición de devolución de aportaciones del artículo 56 LSC, como indicamos en nuestro anterior post.

Esta discusión es una cuestión de prevalencia de normas entre la del mercado de capitales y la de sociedades y la coordinación entre ambas. El tribunal de Justicia europeo ha declarado la prevalencia de la protección del mercado de capitales en lo respectivo a la indemnización por folleto, en una intrincada argumentación, pero que viene finalmente a decir (TJUE 19 Dic 2013 C- 174/2012): “Cuando la sociedad devuelve al accionista su aportación (o el precio de adquisición de las acciones en el mercado secundario) por vía de responsabilidad por folleto, no está devolviendo su capital a los accionistas". De este modo despacha el TJUE la cuestión.

Lo curioso es que el Supremo español, partiendo de esa sentencia y reconociendo la prevalencia de la normativa del mercado de capitales, sí ha aceptado la vía del vicio del consentimiento y la no aplicabilidad del artículo 56 LSC, lo cual ha hecho que cierta doctrina, como el Prof. Alfaro, sea muy duro con el Tribunal Supremo al revertir el espíritu y conclusión de la sentencia europea, porque la conclusión es indudable: prevalece la normativa del mercado de capitales.

En mi opinión deben prevalecer, al modo estadounidense, la protección del inversor sobre el derecho de sociedades, por dos motivos claros. El primero, es que el motivo  esencial de invertir en una sociedad cotizada es el retorno, no el hecho de ser socio (en el sentido de ejercitar derechos políticos), y esto sitúa al inversor, como su propio nombre indica, en la categoría de inversor, no de socio, debiendo de ser su protección económica, no societaria. Por otro lado, la eficiencia de las acciones de responsabilidad por folleto es muy superior a la societaria, con un régimen de responsabilidad diferente y no concebido realmente para el mercado de valores, sino para situaciones puramente societarias, aunque pueda usarse. En segundo lugar, es evidente que en las sociedades europeas, de capital concentrado, será mucho más efectivo un régimen basado en la protección del inversor que en la del socio. No se me escapa que en las jurisdicciones de civil law esto es más difícil de asegurar debido al sometimiento al contrato tipo de sociedad y lo que esto conlleva, pero quizá va siendo hora de superar viejos clichés y ser un poco más avanzados abriendo el derecho a una concepción económica. Parafraseando a Aurelio Gurrea, nos encontramos con: “una falta de entendimiento de los fundamentos económicos del derecho”, que esperemos vaya cambiando con el tiempo en nuestros sectores doctrinales y jurisprudenciales.

Entretanto, entiendo, a no ser que el Supremo vuelva a cambiar el criterio, que sí cabe una acción de residuo de vicio del consentimiento ante la jurisdicción civil basado en los hechos que dan lugar a la responsabilidad por folleto, aunque no sería en mi caso la vía preferida.

Ricardo Torres

Corporate and Finance Law.

Code Abogados.


Guía de reclamaciones por la Resolución del B. Popular (II)

Análisis de las acciones de responsabilidad.

Tras el anterior post con las pertinentes aclaraciones sobre la Resolución del Banco Popular continuo con un exhaustivo análisis acerca de las acciones que pueden ejercitar los distintos afectados por la Resolución, con el que espero contribuir a que se despeje la confusión planteada y cada afectado pueda seleccionar el mejor camino para defender sus intereses en el proceloso camino que nos espera a todos, letrados y afectados. Se han dividido de manera sistemática, estudiando este primer artículo las acciones de responsabilidad, y dejando las administrativas y civiles generales para un segundo post.

Premisa y conclusión: Se analizan las acciones de responsabilidad en sede mercantil y la responsabilidad por folleto del art 38 LMV.  Entiendo que no existe incumplimiento normativo alguno bastante para activar los mecanismos de responsabilidad de la LSC, tanto la acción social como la individual, en las actuaciones propias del Consejo, dado que no puede achacarse antijuridicidad a las actuaciones de los distintos Consejos que han llevado al Popular a la resolución (con la salvedad del folleto que indicaré después), entiendo que no hay ni mismanagement (infracción de diligencia) ni misapropiation (infracción de lelatad) por parte de los administradores en sus manifestaciones o en intentar una fusión o venta en condiciones de mercado en lugar de una ampliación de capital.

Asimismo, me parece muy aventurado indicar que existe nexo causal entre el hundimiento en bolsa y posterior resolución y daño y la actuación del Consejo, que lo que ha hecho es ajustar la entidad a la realidad. En la actuación del consejo anterior tampoco existe relación directa entre no dotar dichas provisiones (no caigamos en hindsight bias o sesgo retrospectivo) y la resolución posterior por deterioro de liquidez y solvencia, el nexo causal queda quebrado en el ínterin. Dejo de lado las especulaciones surgidas en las posiciones bajistas y su manejo o aprovechamiento por los miembros del Consejo, ante la ausencia de pruebas al respecto y la facilidad de ocultar dichos movimientos en los bróker online extranjeros. Si se confirmaran, sería una extracción de beneficios privada de libro y una infracción del deber de lealtad.

Respecto de la responsabilidad por folleto, considero que existe base suficiente para ejercer acciones de responsabilidad social/individual frente al Consejo anterior por este hecho, dado que existe incumplimiento del art.38.2 LMV por información no veraz e inexacta y, por supuesto, podría ejercitarse la acción de responsabilidad de dicho artículo en base a estas mismas actuaciones frente al emisor, vía recomendada a los accionistas debido al Deep pocket del Banco Santander y con visos de prosperar. Los tier 1 y 2 se deberán conformar con la acción de responsabilidad frente a los conesjeros y con el deep pocket del D&O que hayan suscrito.

 

Definición de los afectados.

En primer lugar, hay que dejar claro quienes son los afectados, que se dividen en tres clases, accionistas ordinarios, capital adicional Tier 1 y capital adicional tier 2. Para evitar cualquier duda o confusión respecto a estos últimos, incorporamos los cuadros de los productos financieros complejos emitidos por Popular, junto a su ISIN (International Securities identification Number), el estándar internacional identificador de valores mobiliarios y que los identifica de manera unívoca. Dado que la intención no es explicar como funcionan estos productos, no se les identificará, excepto de manera general. Las capturas extractadas lo son de la resolución del FROB, con datos de la CNMV.

Así, los productos financieros calificados como Capital Adicional de nivel 1 (denominados co cos, normalmente en la forma jurídica de participaciones preferentes), valores que se convierten en caso de que la entidad aún opere, en su mayoría en la cartera de profesionales e institucionales, no inversores minoristas, son los que vienen en la resolución del FROB, disponibles en www.frob.es y en www.cnmv.es, para su comprobación por número de ISIN, en caso de dudas

Respecto al capital adicional Tier 2 (normalmente obligaciones subordinadas), valores que se convierten en caso de quiebra o evento similar de la entidad, estos productos sí fueron colocados a minoristas. Una vez más, pueden consultarse enwww.frob.es y en www.cnmv.es por número de ISIN.

Habiendo sentado la distinción anterior, cada uno de los afectados tiene una situación distinta, ya que entre los accionistas habrá que distinguir entre quienes adquirieron en mercado secundario (en bolsa) y en el mercado primario de suscripción de las últimas ampliaciones de capital de 2015 y 2016. Asimismo, hay que distinguir entre los tier 1, cuyos instrumentos han sido convertidos en acciones y posteriormente amortizados, y los tier 2, cuyos instrumentos han sido convertidos en acciones, pero no amortizados, sino vendidos al Banco Santander por 1 euro. También existe una distinción temporal entre los accionistas que vienen de estos instrumentos, pero que convirtieron anteriormente a la resolución del FROB, ya que podría ser muy relevante. Por otro lado, conviene dejar claro que los fondos de inversión, o fondos de pensiones, no forman parte del balance del banco, y en puridad sus partícipes no son afectados, ya que no han visto afectados sus derechos.

 

Análisis práctico de las acciones que se pueden ejercitar.

Acciones de Responsabilidad.

Acción social de responsabilidad contra los distintos Consejos de Administración.

Se han anunciado ya en medios de comunicación distintas acciones sociales de responsabilidad por grupos de accionistas minoritarios significativos. La acción social de responsabilidad es una acción por daño e indemnizatoria que pretende el resarcimiento para un tercero por hechos cometidos por los administradores incumpliendo normas o estatutos, o deberes inherentes al cargo, según el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC en adelante). Esta acción pretende que el daño causado a la propia sociedad sea reintegrado al patrimonio social, no al de sus acreedores o socios. Puede ser ejercitada por la propia sociedad, mediante acuerdo de Junta General al efecto, subsidiariamente por una minoría cualificada (directa si existe infracción del deber de lealtad), y finalmente, en caso de que no la hayan ejercitado los anteriores, por los acreedores, siempre y cuando el patrimonio de la sociedad resulte insuficiente para pagar sus créditos.

Hay que detenerse unas líneas en esta acción, porque la realidad jurídica y social nos lleva a que casi no existen en la práctica acciones de este tipo, dadas sus restricciones y el beneficiario de la misma, la propia sociedad. Ha sido más estudiada por la doctrina que por la jurisprudencia, dado que son residuales en la práctica.

Emprender esta acción contra los administradores del Banco Popular me parece muy forzado, dado que se encuentra con escollos casi insalvables. En primer lugar, para su ejercicio por los accionistas minoritarios, es necesario ser accionista y los títulos han quedado amortizados por la resolución. Por tanto, esa acción no puede ser ejercitada. Aunque, por supuesto, no hay jurisprudencia al efecto, la doctrina (GIRÓN, POLO) sólo discute si el capital tiene que ser desembolsado o suscrito (art 79LSC), pero ni se plantea el escenario de que la acción pueda ejercitarse cuando ya no se poseen estos títulos. Por tantoen mi opinión, es retorcer en exceso el sentido de la norma para configurar una legitimación activa que no se tiene, porque dicha legitimación recae en abstracto en la minoría, sea cual sea el componente subjetivo de la misma, pero dada la falta de precedente, está por determinar si cabe su ejercicio en el periodo de prescripción una vez se produjo el daño aunque no se tengan los títulos. Insisto en que me parece insalvable este primer escollo.

En segundo lugar, si se considerara a los antiguos accionistas como acreedores , que ya es mucho considerar (y dejando de lado cierta problemática con la conversión obligatoria y amortización de los tier 1 y 2 ), cuyo ejercicio en la práctica no es ya residual, sino inexistente, entiendo que tampoco puede ejercitarse, ya que no se da el requisito de insuficiencia patrimonial, que no debe entenderse como iliquidez o insuficiencia patrimonial, sino frustración de cobro por parte del acreedor, según la mejor doctrina, en este caso, el magistrado del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo, Alfonso Paredes Muñoz, en su tratado Judicial (Ed. Thomson.2015).

Respecto al daño sufrido, parece que el daño sufrido por los accionistas lo es en su esfera patrimonial, no en la esfera de la sociedad, dado que las pérdidas lo han sido del valor de las acciones, aunque dado el tratamiento del daño directo y el reflejo en nuestra jurisprudencia, no existe una delimitación muy clara al respecto, parece que esta cuestión puede ser soslayada y no plantearía excesivos problemas.

Finalmente, queda por analizar el hecho que pudiera dar lugar a la responsabilidad, e independientemente de las cuestiones anteriores. Como en toda responsabilidad de administradores, hay que determinar el hecho que ha dado lugar a la pérdida o daño sufrido e incardinarlo, en el mismanagement (infracción del deber de diligencia ) o misapropiation (infracción del deber de lealtad) y dilucidar si los administradores han alineado los intereses de los outsiders (accionistas minoritarios) con los insiders (accionistas mayoritarios o administradores).

De las dos infracciones reseñadas, parece que nos encontraríamos con una infracción del deber de diligencia en este caso, ya que lo que podría alegarse es el hundimiento en bolsa por parte de la entidad por las actuaciones de los distintos Consejos de administración, el presidido por Ángel Ron y posteriormente por Emilio Saracho. Las manifestaciones, polémicas, sobre la necesidad del banco de fusionarse o ser vendido, por parte del Consejo, tras dotar nuevas provisiones por el deterioro inmobiliario, son consideradas por algunos como el inicio del camino de la resolución y las que dan lugar al camino descendente de la entidad y su reestructuración.

Sin necesidad de ser excesivamente técnico o académico, sino práctico, las acciones sociales de responsabilidad necesitan un incumplimiento legal claro, o estatutario, un incumplimiento del deber general de desempeñar el cargo y cumplir con los deberes de diligencia de un empresario.

Bien, no parece que las actuaciones o manifestaciones que hayan dado lugar al deterioro del valor del Popular en bolsa y posterior resolución lo hayan sido por un incumplimiento legal de sus administradores comandados por Emilio Saracho, puesto que no han incumplido ninguna norma legal que haya traído la quiebra o resolución del Popular, al menos que haya constancia pública de ello. Se me hace difícil pensar que un Consejo de administración que reconoce que la dotación de provisiones de sus activos inmobiliarios no es la adecuada, que corrige el rumbo, adaptándolo a la realidad, y que pone de manifiesto que la entidad no está saneada, esté incumpliendo norma alguna o simplemente haya lesionado el interés social. Otra cosa es que la reacción del mercado no haya sido la esperada, o la adecuada o haya surgido un bank run  por circunstancias externas. A mi entender, el análisis de la antijuridicidad no es positivo, con lo cual esta acción tiene muy complicado prosperar, con los datos actuales de los que disponemos, y a pesar de que parece que es la que se quiere ejercitar.

Algunos han insinuado, sin pruebas de momento que lo soporten, que ciertos movimientos bajistas de las acciones habrían podido estar influidos de alguna manera por el Consejo o por accionistas mayoritarios, o que se han realizado de un modo distinto al habitual. Aquí habría que examinar si existió infracción del deber de lealtad, y no de diligencia, en cuanto a la existencia de conflicto de intereses de carácter transaccional (art 229 c LSC) con la sociedad (y recordando la sentencia del Supremo en el caso Colonial de Diciembre de 2014, aunque no era ni un supuesto remotamente parecido),y en el caso de que hubieran tomado posiciones bajistas o lo hubieran recomendado, por supuesto que existiría infracción de dicho deber de lealtad. Ahora bien, la prueba real de dicho hecho es de suma dificultad, puesto que en el sofisticado mercado financiero actual, no es fácil dejar rastro de las posiciones bajistas que uno toma, y se hacer harto complicado demostrar esto. Basta con abrir una cuenta de bróker online en una jurisdicción no europea ni estadounidense a nombre de una sociedad offshore y ponerse corto mediante derivados CFD (para apalancarse lo máximo posible) del Banco Popular en la plataforma electrónica en estos mercados espejo de derivados que replican el mercado de contado.

Respecto a la actuación del Consejo anterior, que no provisionó correctamente el ladrillo en su balance, y terminó perdiendo más de 3.000 millones de euros en 2016, tengo una opinión similar.

Considero que desde la ampliación hasta la resolución existe un largo trecho y numerosos hechos y actuaciones que rompen el nexo causal. La pérdida definitiva no ha venido en modo alguno por estos hechos, sino por una concatenación de los mismos que en modo alguno pueden achacarse al Consejo presidido por Ángel Ron. La pérdida sufrida por los accionistas no está vinculada a esas actuaciones directamente. Y me explico, el deterioro bursátil de las acciones del Popular, y de sus instrumentos híbridos, se debe a circunstancias de mercado y a cómo éste percibió ese deterioro, pero el nexo causal se rompe en algún sitio en el camino desde las ampliaciones, hasta la bajada del valor porque al mercado no le gustaban las circunstancias, el pánico bancario y finalmente la falta de liquidez que ha motivado la resolución. Me parece que es estirar el nexo causal en demasía, puesto que no podemos llegar a la conclusión de que la pérdida final se produzca por esto. Ojo, la responsabilidad por la inexactitud de la emisión se analizará posteriormente y no está aquí incluida, ya que parece que en la ampliación de capital de 2015 y 2016 pueden existir irregularidades contables o provisiones incorrectas y esto puede habilitar estas acciones por incumplimiento del artículo 28.2 LMV, pero será analizado en sede de esta acción

Por otra parte, habría que realizar un análisis de la Business Judgment Rule (226 LSC) aplicado al presente caso, dilucidar si el administrador ha actuado de manera informada y sin tener interés en el asunto, lo cual entronca con el punto anterior. En mi opinión, una vez más, entiendo que no existen, al menos de momento, datos de ningún tipo, que puedan asegurar que la protección discrecional empresarial no pueda proteger al Consejo que tomó dichas decisiones empresariales de más provisiones por el ladrillo y reconocimiento público de necesidad de venta o fusión. Ni siquiera no haber intentado una ampliación de capital en lugar de estas dos opciones es una decisión que genere responsabilidad, puesto que entiendo ésta cubierta por la Business Judgment Rule, dado que es una decisión que se tomó con información suficiente, y por tanto, no empece al estándar de diligencia.

Por tanto, concluyo indicando que esta acción no creo que pueda prosperar en modo alguno con los datos de los que disponemos, y no me parece la acción adecuada para los afectados por la resolución del Popular, excepto que pudieran averiguarse, y probarse, que las posiciones bajistas y especulativas frente a las acciones del banco fueron tomadas por el propio Consejo o recomendados por ello. Lo cual, dicho sea de paso, me parece harto difícil de probar.

Acción Individual de responsabilidad.

En el caso de la acción individual del artículo 241 LSC, el daño debe haber sido causado no a la sociedad, sino al accionista o tercero directamente. Un daño directo a la esfera patrimonial de aquellos, no a la propia sociedad. Es una acción de responsabilidad extracontractual en un marco societario, y el daño sufrido tiene que ser consecuencia de una actuación u omisión directa y causado personalmente. La jurisprudencia española suele ser laxa en la distinción entre el daño directo y el daño reflejo, como hemos comentado, y en muchas ocasiones esta acción suele interponerse en lugar de la acción social de responsabilidad comentada anteriormente, debido a la problemática que la anterior tiene, ya comentada.

Por tanto, y dejando de lado la cuestión de daño directo o daño reflejo, pueden hacerse los mismos comentarios que en la acción anterior sobre el fondo del asunto, puesto que es difícil encontrar acciones u omisiones contrarias a la ley en la actuación de los distintos consejos de administración, y el nexo causal, como hemos indicado, en el caso del primigenio consejo debería recorrer un excesivo camino. Quedaría la cuestión de las posiciones bajistas y el conflicto de interés, cuestión a la que también nos remitimos a nuestros comentarios anteriores.

Un último párrafo a modo de corolario. Estas acciones de responsabilidad no están pensadas para estos hechos ni son el medio adecuado para lo que ha sucedido (excepto para la responsabilidad por folleto, como veremos), como hemos podido contrastar, independientemente de que pueda “encajarse” de manera un tanto forzada algunas actuaciones para esta vía, pero en mi opinión, la actuación de los administradores, sea acertada o no, no es causa directa del daño sufrido por los accionistas y no nos encontramos ante un caso en el  que no se haya conciliado el interés de los insiders con los outsiders, ni se ha han gestionado de manera inadecuada los recursos confiados, ni se han distribuido los rendimientos de manera inequitativa, por seguir las expresiones de Cándido Paz-Ares en su espléndida publicación Anatomía del Deber de Lealtad.

La responsabilidad por folleto del artículo 28 (38 en el actual TR) de la Ley del Mercado de Valores.

Esta acción era completamente desconocida en nuestro derecho, por falta de ejercicio, habiendo obtenido una gran fama popular por el caso Bankia. El artículo 28 de la LMV establece la responsabilidad del emisor en una OPV u OPS por inexactitudes, omisiones relevantes, o engaños en el folleto. El folleto es la información puesta a disposición de los inversores para que éstos se hagan una idea cabal y acertada de los activos y pasivos de la compañía que pretende salir al mercado primario o bolsa de valores. Está supervisado por la CNMV, pero esta supervisión no supone una validación de la valoración de la compañía. Se le aplica la LMV, pero también la LSC (mercantilmente es una ampliación de capital, al fin y al cabo) y normativa civil llegado el caso.

La responsabilidad por folleto constituye un supuesto de responsabilidad legal que se aproxima al régimen de responsabilidad por incumplimiento de la información dada en los tratos previos, quiebra de la buena fe en el proceso de negociación, y que es generalmente concebida como extracontractual, como expresa la SAP de Pontevedra de 17 de Diciembre de 2015 y corrobora la STS de 3 de Febrero de 2016, ponente Excmo. D. Pedro Vela Torres. En la misma se desgrana toda la responsabilidad y compatibilidad con la norma societaria y civil para llegar a la conclusión de la prevalencia de la norma del mercado de valores sobre el resto, debido a la sentencia del TJUE de 19 de Diciembre de 2013, y que el demandante por esta vía no tiene causa societatis, pero también validando una acción general por vicio del consentimiento en su caso, dejando de lado el artículo 56 LSC sobre nulidades societarias, que no resulta de aplicación por lo expuesto.

Por tanto, dadas las herramientas que la jurisprudencia nos ha proporcionado y la coordinación entre la cuestión mercantil, de mercado de valores y civil general, procede analizar los hechos y destacar las diferencias con el caso Bankia.

Existen varias diferencias fundamentales con el caso Bankia. En el caso Bankia las cuentas fueron reformuladas, y en el popular, no, sólo corregidas las provisiones inmobiliarias, un ajuste de dotaciones, lo que hizo que las pérdidas fueran mayores, pero ya se estaba en pérdidas. En Bankia se pasó de unas cuentas con beneficios a unas cuentas con pérdidas y a un estado de insolvencia. En el Popular se han agravado las pérdidas, no había beneficios, y de hecho, las pérdidas fueron absorbidas por la propia ampliación de 2016. Asimismo, en Bankia el book building fue “manipulado” para que los inversores institucionales expresaran interés y poder reflejar el precio de mercado de la oferta. No hay constancia de esto, ni de nada parecido, en el caso del Popular.

A pesar de dichas diferencias, entiendo que la acción tiene cauces de prosperar para todos aquellos que acudieron a la ampliación de capital de 2015 y 2016 (los tier 1 y tier 2 tienen otra vía que indicaremos después), puesto que existe distorsión sobre la imagen fiel de la entidad y esto ha llevado a que los ratios de capital CET 1 (tanto el actual como el fully loaded previsto en Basilea III) bajaran considerablemente y se situaran en los límites del entorno regulatorio europeo, lo que supuso la espiral descendente del banco.

Si bien decíamos en sede de responsabilidad de administradores que parecía que el camino del nexo causal era demasiado largo, y admitiendo que aquí también puede serlo, debemos centrarnos en lo que la doctrina anglosajona y el Tribunal Supremo de Estados Unidos denomina fraud on the market theory, por la cual toda información inapropiada en el mercado de valores tiene relación causal con el comprador, ya que éste confía en el precio del mercado y en la validez del mismo, teoría ya citada en nuestra jurisprudencia menor en diversas sentencias.

No hay que olvidar que las acciones de responsabilidad en contra de los administradores, que también responden ex art 38 LMV junto al emisor, también pueden fundamentarse en estos hechos, aunque debido al Deep pocket effect será siempre conveniente demandar a la sociedad, ya que soportará mejor la presión de un número grande de demandas. Es un hecho que los administradores tienen un   D & O (seguro de resp. Civil de administradores), pero si existe un número muy grande de reclamaciones pueden quedar fuera. Además tiene causas de exoneración mayores que el propio emisor. En este caso, la norma incumplida por el Consejo de administración será la del art.28.2 LMV (actual 38.3 del TR.)

Es importante destacar que los tier 1 y 2 sí podrán acudir a la acción de responsabilidad frente a administradores (no frente a la entidad), no a ésta del folleto, puesto que no adquirieron acciones motivados por la información del mismo, pero sí puede encajarse en una responsabilidad de administradores por incumplimiento normativo de la ley del mercado de valores y demostrar el nexo causal entre su pérdida y la antijuridicidad del 28.2 LMV.

Por tanto, considero que esta vía, la responsabilidad por el folleto, es la adecuada para reclamar por los afectados en cuanto a acciones de responsabilidad se refiere y que tiene visos de prosperar, al emisor por parte de los accionistas y al Consejo, por parte de los tier 1 y 2, dado que éstos no compraron acciones en las sucesivas ampliaciones, podrán utilizar estas argumentaciones en una eventual demanda por las pérdidas sufridas.

Ricardo Torres.

Corporate and Finance Law.

[A]Code Abogados.