La hipocresía de los ERTEs en el fútbol español.

El objeto de este artículo es otorgar algo de luz a esta figura jurídica, que está siendo muy debatida, comentada y dando lugar a polémica tanto en los medios de comunicación, como entre los aficionados, incluso entre los propios deportistas (más activos en las redes sociales por el confinamiento obligado), y también dentro de las propias instituciones deportivas. El problema, como casi siempre cuando hablamos de fútbol, particularmente en España, es que la información real está sesgada (interesadamente), es incompleta y su repercusión social es enorme. Vamos a intentar aclarar al gran público sobre esta figura, que no es nueva en el derecho español, y sobre la cual se está debatiendo con falta de conocimiento y transparencia.

¿Qué es un ERTE? Lo primero, una definición básica. Es una herramienta propia de la negociación colectiva para modificar, sustancialmente, los contratos de trabajo entre los trabajadores y el empresario. Permite reduccir la jornada de los trabajadores (y proporcionalmente, su derecho al salario) o incluso suspender la relación laboral en su totalidad (no hay obligación de trabajar ni tampoco derecho a percibir el salario, pero la relación laboral sigue existiendo, estando suspendida provisionalmente aunque manteniendose la cotización a la seguridad social, que paga la empresa, pese a la suspensión del contrato). Estamos ante las llamadas “medidas de flexibilidad interna” que derivan de las últimas reformas laborales realizadas en España, exigidas por la propia Unión Europea para permitir a las empresas adaptar coyunturalmente, sus costes estructurales (relacionados con el empleo, que suele ser la principal partida de gasto de estructura en España, dependiendo del sector) a una situación de apuro o debilidad económica transitoria. Precisamente la Ley española pecó durante los primeros años de la última gran crisis de carecer de medidas de flexibilidad adecuadas, quebrando las empresas y destruyendo miles de puestos de trabajo sólo por este motivo. La reforma laboral de 2012, entre otras cosas, vino a mejorar este defecto, favoreciendo estas herramientas, que aunque ya existían, no funcionaban correctamente. Es importante saberlo, no estamos ante una “medida innovadora” del Gobierno actual (que ha mejorado esta figura de forma importante, todo hay que decirlo, mediante el Real Decreto-ley 8/2020, auque sólo para el estado de alarma y con mucho más requisitos y condicionantes de lo que puede parecer a primera vista), y no estamos ante una figura que haya nacido para defendernos ante la crisis sanitaria-social-económica del COVID-19.

¿Cómo funciona el ERTE? La empresa plantea unas medidas iniciales a los trabajadores afectados. Y todos los trabajadores (afectados o no), a través de sus representantes legales (sindicatos, delegados de personal, comites de empresa, según el caso) negociarán sobre la implantación de dichas medidas durante un período extenso de tiempo. Tras las negociaciones, que deben ser muy formales y en base a la buena fe, y tras justificar la empresa con prolija información y detalle contrastable la necesidad y proporcionalidad de las medidas, se llega a un acuerdo...o no. Si hay acuerdo, se aplicará lo acordado durante el procedimiento de negociación. Si no hay acuerdo, la empresa puede imponer las medidas que considera adecuadas y los trabajadores tienen la posibilidad de discutirlas judicialmente (para la empresa es vital respetar todo el procedimiento, tanto en el fondo como en la forma, y acreditar que se ha negociado de buena fe y que las medidas son necesarias y proporcionadas). En todo este proceso intervendrá una Administración relacionada con el empleo (el órgano concreto dependará de cada Comunidad Autonóma) como supervisor de todo el procedimiento. Normalmente, se tardan muchas semanas en terminar un ERTE de este tipo. Entre 3 y 8 semanas dependiendo del caso.

¿Y la fuerza mayor y el COVID-19? La fuerza mayor ya estaba regulada en la Ley como una causa del ERTE que lo flexibiliza (aunque la norma está pensada para extinciones de contrato, no para suspensiones, se trata del art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, si bien se venía aplicando por analogía también a los expedientes de flexbilidad interna). En los casos de fuerza mayor el expediente deja de ser propio de la negociacion colectiva y se limita a una revisión administrativa en pocos días. Se trata de permitir a la empresa que en casos excepcionales no tenga que perder semanas negociando con los empleados. Sin embargo, en la práctica, la Jurisprudencia había restringuido la utilización de este tipo de ERTES a situaciones auténticamente excepcionales. Y lo que ha hecho el Gobierno con la crisis del COVID-19 es ampliar, por una norma expresa, los supuestos en los que se considera existente dicha fuerza mayor. Serían 6: suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales, restricciones en el transporte púbico y en la movilidad general de las personas y mercancías, falta de suministro grave para el desarrollo de la actividad económica y contagio o aislamiento preventivo de los trabajadores con acreditación sanitaria. Y estas 6 causas tienen que conectarse, directamente, con una pérdida de actividad relacionada con la crisis sanitaria del COVID-19. Por ello, las Administraciones han venido controlando y desaprobando ERTEs donde esta conexión no se daba, o lo hacía parcialmente (Burguer King, Óptica 2000, Financiera El Corte Inglés, Coca-Cola en febrero de 2020, por citar ejemplos recientes). Es decir, la regulación excepcional no permite presentar ERTEs por fuerza mayor, que son excepcionales por falta de negociación colectiva (y también, por otros efectos que no merece la pena mencionar en este artículo), en todas las actividades. Como toda medida de este tipo debe ser objeto de interpretación restrictiva. Y la pérdida drástica de ingresos por el COVID-19 no es motivo de fuerza mayor, ni en el Real Decreto ley 8/2020, ni en el Estuto de los Trabajadores.

¿Y qué pasa con los clubes de fútbol? Su actividad está suspendida, en general, pero no en su totalidad. La aplicación automática de los ERTEs por fuerza mayor es muy discutible, y esta materia es de utilización restrictiva. Primero, los jugadores no cobran por jugar al fútbol, sino por estar disponibles para jugar, así que el hecho de que no pueda jugarse partidos no legitima al 100% el ERTE. Además, la pérdida de ingresos, que es indiscutible (al menos, la taquilla), no es un motivo de fuerza mayor (sería una causa económica o productiva, propia de un ERTE normal, negociado). Incluso, habrá departamentos que sigan trabajando durante esta situación (secretaría técnica, departamento legal, medios de comunicación, marketing, etc…). Es decir, la aplicación automática del ERTE por fuerza mayor genera muchas dudas.

El poder de los futbolistas. Los distintos clubes en España, con independencia de su configuración jurídica, han buscado un acuerdo con los jugadores, de cara a evitar estos ERTEs. Y lo han hecho, fundamentalmente, por 3 motivos:

  1. Estos ERTEs, por fuerza mayor, para el fútbol profesional (el amateur es otra historia diferente) son muy controvertidos. Hay mucho riesgo de anulación posterior.
  2. El ERTE adecuado es más lento y exige acuerdo (y además, una negocación donde a más de un club se le pueden denegar estas medidas por falta de debilidad económica, hay clubes con series problemas, por el ejemplo, el FC Barcelona, y otros muy saneados que aunque van a ver mermados sus ingresos durante esta crisis, esa reducción de ingresos no podría justificar un ERTE exigente para sus trabajadores).
  3. En los ERTEs adecuados la capacidad de negociación de los jugadores es mínima, porque la norma no está pensada para Clubs profesionales. Los deportistas no son diferentes al resto de los trabajadores del Club, y eso, obviamente, nos les beneficia. Podríamos decir que probablemente no formen parte de la propia negociación, aunque sean los mayor afectados en términos absolutos (sus nóminas son, con una diferencia astronómica, las más afectadas).

Por todo esto, y porque en el fútbol profesional en Europa el deportista tiene mucho poder, los clubes no quieren aplicar los ERTEs. Saben que si los jugadores no están implicados, no van a rendir en el campo (esto no es empíricamente acreditable, pero no deja de ser una realidad y todos los profesionales del fútbol lo saben). Y si los jugadores se ven dentro de un ERTE, en el que no participan, o donde se negocia por ellos, y con medidas “discriminatorias”, aunque sean necesarias o proporcionales, dado que la mayor parte del gasto estructural en el fútbol profesional deriva de la primera plantilla (en primera división pueden oscilar entre el 40% y el 80% perfectamente), pues van a perder compromiso personal y eso afectará a la productividad deportiva. Es así.

La gran mentira. Por estas razones, los clubes filtran las presentaciones de ERTEs, y mientras, negocian con la primera plantilla. Porque no quieren arriesgarse a realizar un ERTE incorrecto y, sobre todo, porque no quieren enfrentarse con sus trabajadores más necesarios, los jugadores y los técnicos, pero sobre todo, los jugadores. Así que se recurre a un juego interesado de filtraciones o anuncios públicos, mientras lo que se busca, en realidad, es un acuerdo interno. Acuerdo que, además, tiene que ser unánime, pues de nuevo, por la falta de adaptación legal a esta figura de la negociación colectiva, no cabe un “acuerdo de plantilla” (bien por decisión de los capitanes bien por votación o sufragio interno), cada jugador tiene la última palabra sobre su modificación de contrato, sin que nadie le pueda imponer ajustes de este tipo…salvo a través de, en efecto, un ERTE. Al que no se quiere recurrir.

He aquí una muestra de que el deporte profesional en Europa, y en España, aún necesita ser modernizado. Necesita medidas legales propias. Pero seguimos con leyes de hace cuarenta años y con estructuras del inicio de la democracia en España. No tienen nada que ver el deporte profesional de principios de los años ochenta con el mundo deportivo, global y audiovisual, de 2020. Pero mientras todo eso llega, que terminará llegando, tenemos lo que nos merecemos. Eso sí, que no nos engañen.

 

Gerardo Siguero Muñoz.

Abogado especializado en Reestructuraciones, Derecho Mercantil y Deportivo.

Sergio Barrasa Antón.

Abogado especializado en Derecho Deportivo.

[A]CODE ABOGADOS.


Notas del congreso de la AIAF de 2019: FIFA, ECA y lo que viene.

Publicamos este artículo para comunicar un resumen de lo acontecido en el pasado congreso de la Asociación, que tuvo lugar durante los días 23 y 24 de octubre de 2019 en la ciudad de “El Cairo”, en Egipto. Una vez más, la Asociación Internacional de Abogados del Fútbol se reunió para exponer, comentar y debatir la actualidad del denominado “Derecho del Fútbol”.

Como primera idea a transmitir, destacamos que el mundo del fútbol, como industria del entretenimiento, sigue creciendo. En cada congreso se exponen cifras económicas, estadísticas y previsiones oficiales. Y el fútbol, como fenómeno global, continua en desarrollo, y lo hace además, de forma importante. Gran parte de este desarrollado viene motivado, y condicionado, por las OTT y los derechos de retransmisión televisivos. Pero no sólo la economía es importante, también se está avanzando en materia de integridad, de desarrollo social, y de defensa de los valores socio-culturales cercanos al fútbol, de lo que ha sido bien reflejo este congreso al estar participado por la Confederación Africana de Fútbol (“CAF”).

Vamos a exponer, de forma resumida y por temáticas, las conclusiones que se pueden sacar del pasado congreso:

Revisión de las recientes reformas del RSTP de la FIFA: fundamentalmente, se debatió el estado de los incumplimientos de contratos basados en justa causa por abuso de contrato, las indemnizaciones contractuales derivadas de incumplimientos/rupturas por parte de los jugadores, así como de los nuevos procedimientos contra los clubes deudores. Siguen existiendo muchas dudas y cuestiones por resolver, pero se ha ganado en claridad y seguridad jurídica. ¿Se ha cerrado el círculo? Rotundamente no. Siguen existiendo zonas grises, cuestiones interpretables y problemas por resolver. Pero los cambios del RSTP, por ejemplo con el nuevo artículo 14.bis, ayudan a zanjar o aclarar la resolución de conflictos.

Cámara de Compensación de la FIFA: Fue uno de los temas estrellas. FIFA aclaró que este nuevo órgano no va a calcular las cantidades, sino que de ello se encargará el TMS, ocupándose la Cámara de exigir el dinero a los clubes deudores con objeto de recaudar las cantidades debidas para reenviar posteriormente el dinero a los clubes acreedores. Para ello, el Player Passport tendrá un valor esencial. Se creará un sistema electrónico, reglado, para implementar en todas las asociaciones este nuevo sistema electrónico que permita que el pasaporte del jugador sea totalmente electrónico y así poder controlar, perfectamente, los movimientos del jugador. Igualmente, pretende crear un ID del jugador que ayude a implementar, de forma automática, todo este procedimiento. FIFA están buscando un proveedor externo para completar los procesos y espera ponerlo en funcionamiento en julio de 2020.

Derechos de Retransmisión: Se analizó la dicotomía entre sistemas de ventas individuales y centralizados. Volvió a comentarse el caso de la Premier League, la primera organización que centralizó la venta de derechos desde el principio, lo que resulta interesante si se compara con los otros 5 competidores de máximo nivel. El método, la venta centralizada, ha pedido resultar un aspecto clave para comprender la diferencia de valor entre los productos (3 veces más caros que el resto de valor por partida de los otras Ligas del top5).

Revisión del Mercado de agentes y transferencias: ¿es cierto que los agentes han inflado el mercado? No se alcanzó ninguna conclusión unánime al respecto. Hay quien afirma que, algunos (aunque pocos), tiene suficiente influir al alza en los precios.  Pero otros, en cambio, consideran que los agentes no tienen tal capacidad de influencia en el mercado. Para FIFPRO los cambios realizados a nivel regulatorio no son positivos, queda mucho trabajo pendiente; hay muchos intermediarios ganando mucho dinero fuera del sistema y eso indica que el sistema sigue sin funcionar. Sobre el CAP, o los límites a la remuneración a los agentes que FIFA está considerando regular, nadie sabe aún cómo afrontarlo. No obstante, se insistió en la necesidad de entender que los agentes, hoy en día, no trabajan sólo para los jugadores, sino también, para los clubes (lo que tiene su importancia legal, especialmente, en sede de tributación de los implicados). Además, algunas voces autorizadas aclararon que la mayor parte de las comisiones de los agentes son cantidades modestas, especialmente, por trabajo y el período de generación que llevan detrásQuizás FIFA y otras instituciones, cuando modifican su regulación en esta materia, está pensando en las operaciones gigantes, pero esas, en la práctica, son excepcionales, y no se debe legislar en general sobre la base de lo excepcional. Por ello, el nuevo CAP puede perjudicar a los agentes pequeños, y no a los poderosos. Y la mayor parte del mercado está formado por agentes y transacciones pequeñas. Además, se comentó la necesidad de proteger la estabilidad contractual de los propios agentes, pues este concepto, que se utiliza mucho, sólo va dirigido por FIFA a clubes y jugadores. Y en ocasiones, son los propios clubes, o los jugadores, lo que rompen los contratos con sus agentes, incluso, en mitad de una transacción, por múltiples motivos (por ejemplo, porque un agente más poderoso quiere participar del negocio e imponga la exclusión del pequeño).

La protección de los menores y los fichajes internacionales de jugadores jóvenes: un problema que sigue sin resolverse, y la propia FIFA lo reconoce. La protección de los menores supone, en muchas ocasiones, una discriminación injusta que perjudica, sobre todo, al propio menor de edad. Quizás debería establecerse un sistema más abierto, aunque dado el inmenso volumen de transacciones, FIFA ve difícil poder establecer normas más abiertas. Se comentó que quizás el problema no son los agentes de los menores, sino los propios clubes, que están invirtiendo grandes cantidades de dinero en scoutings para encontrar a las nuevas figuras cuando son demasiados jóvenes. Por parte de la AIAF se comentó la posibilidad de exigir, a nivel regulatorio, que en todos los casos, y muy especialmente, cuando el jugador sea menor de edad o muy joven, el jugador cuente, necesariamente, con el complemento del asesoramiento de un abogado especializado, abogado que tendría que mantener su completa independencia para poder cumplir su función (por ello, su retribución sería ajena al resultado del negocio); el agente es necesario, imprescindible quizás, para los menores en países o entornos pobres, pero no es suficiente, en especial, por la existencia, indiscutible, de los conflictos de intereses.

He aquí las conclusiones, resumidas, de un Congreso que ha tenido mucho de debate y análisis y que avanza que el futuro del Derecho del Fútbol seguirá, por el momento, en continua evolución.

Gerardo Siguero Muñoz

CODE ABOGADOS. Derecho Mercantil y Deportivo.


La verdad sobre las Cláusulas de rescisión (I)

LA VERDAD DE LAS CLÁUSULAS DE RESCISIÓN (I): IMPACTO TRIBUTARIO

Dadas las fechas en las que nos encontramos, en pleno período de confección de plantillas para los equipos de fútbol profesional, vuelve a ponerse de actualidad, como casi todos los veranos desde hace tiempo, un debate público sobre la dicotomía entre traspasos-cláusulas de rescisión, es decir, sobre si es más o menos interesante llegar a un acuerdo para la venta de un jugador de fútbol profesional con el club que pretende al futbolista, o si es mejor provocar el pago de la cláusula de rescisión acordada en el contrato laboral con el jugador.

El debate: mucho se escribe y mucho se opina sobre si para los clubes (y sus aficiones, siempre exigentes) es mejor, o no, utilizar una u otra vía para negociar con los jugadores y con los equipos compradores. La cuestión además no termina de ser aclarada por 2 motivos: primero, porque las partes implicadas suelen incorporar a los contratos cláusulas de confidencialidad para evitar que las condiciones de la operación trasciendan a la opinión pública, y en segundo lugar, porque todos los implicados suelen filtrar información interesada, honesta o no, cuándo y cómo les interesa. En definitiva, ni los medios ni los aficionados pueden saber con certeza cuál de las versiones es la auténtica. Este artículo, que se va a dividir en varios capítulos, pretende poner un poco de luz al respecto para que todos los interesados en esta materia puedan conocer la realidad objetiva.

El concepto de las cláusulas de rescisión: merece la pena un breve comentario al respecto. Las cláusulas de rescisión son pactos contractuales específicos en virtud de los cuales un deportista profesional podrá extinguir su contrato laboral mediante el pago de una cantidad libremente negociada e incorporada en sus condiciones laborales especiales como deportista profesional. Es un derecho subjetivo de origen legal (art. 16 del RD 1006/1985 de 26 de junio), es decir, partimos de un derecho reconocido en la Ley. En cuanto a sus condiciones específicas, habrá que estar a lo pactado en el propio contrato entre el jugador y el club empleador (principalmente, en lo relativo al importe de la indemnización por la extinción anticipada del contrato). Es una institución jurídica muy conocida en España, y que tiene equivalentes en otros sistemas jurídicos (como en Italia o Alemania, por poner 2 ejemplos cercanos). Incluso, guarda cierta relación con el reciente Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia Jugadores de 17 de marzo de 2016, en concreto, con los artículos 13 y 17.1. El sentido originario de este derecho en España era permitir que un trabajador-deportista profesional, dada la especialidad de su relación laboral, pudiese liberarse de su relación contractual con su equipo o club pagando una cantidad justa y asumible de su propio bolsillo. El RD 1006/1985 de 26 de junio se promulga cuando el deporte profesional en España tiene unas dimensiones muy diferentes a las actuales. El crecimiento económico exponencial que ha experimentado el deporte profesional, en especial el fútbol, en España no se ha visto acompañado de una modernización de su legislación especial. Pero en este artículo nos vamos a quedar sólo con este concepto.

 

El problema económico: la falta de adaptación de este derecho a las nuevas circunstancias del deporte profesional (donde se han disparado tanto los salarios como los precios de transferencia por los traspasos) ha provocado muchos problemas. Incluso, se puede decir que han desnaturalizado estas cláusulas contractuales, pues éstas nacieron para proteger al trabajador-deportista profesional de situaciones injustas o en las que, por la especificidad de su trabajo (deporte), debían tener acceso a una salida rápida y legal de sus contratos. En las condiciones actuales, son más un forma de “comprar su contrato empleo” (citando palabas del DRC de la FIFA en el famoso caso Webster de 2007) para tener acceso a una mejora personal vía ruptura del contrato originario. Se podría decir que se ha pasado de una medida “protectora” a una suerte de “privilegio de ruptura”. Se han invertido las posiciones, el débil es el club-empleador y el fuerte es el deportista-trabajador. Pues bien, en este escenario nuevo, el pago de las cláusulas de rescisión se ha visto envuelto en un problema económico y tributario: si los importes de las cláusulas son tan altos que el deportista no posee capacidad de pago, y las satisface un tercero en su beneficio, ¿qué implicaciones tributarias tiene dicho pago? Porque la obligatoriedad de pagar impuestos, y la forma de pagarlos en una economía con una presión fiscal tan alta como la española es uno de los aspectos clave de cada negocio u operación patrimonial. Y éste es el objeto de este artículo.

 

La ley tributaria: en España no tenemos ninguna norma específica que se ocupe de la tributación de las cláusulas de rescisión de los deportistas profesionales. Hemos de acudir a la legislación general, y aplicar los conceptos generales. Hay que decir que no existen apenas precedentes, Jurisprudencia o doctrina sobre la materia. Históricamente, la solución ha sido considerar que, cuando las cláusulas las pagaba un tercero, habría que integrar este pago como una retribución más del IRPF del deportista y, por tanto, el importe se incrementaba entre un 42’5% y un 55% (dependiente del momento y del lugar, por hablar de los escenarios más recientes, desde la última reforma importante de la Ley del IRPF en el año 2007). Es decir, si la cláusula establecía una extinción indemnizada de 10 millones de euros, el coste total para el club de destino del jugador que rompía su contrato era de 15’5 millones de euros (yéndonos al ejemplo más caro). ¿Por qué se ha seguido este criterio? Por prudencia y pragmatismo. La AEAT, el fisco español, interviene en régimen de autotutela bajo amplias prerrogativas y facultades. Si la AEAT considera que existe una deuda tributaria, después de un procedimiento reglado dicta una liquidación tributaria que hay que pagar o avalar financieramente para poder seguir discutiéndola. La discusión administrativa y judicial durará años y, mientras tanto, el dinero ya se habrá pagado. Si tenemos en consideración además que los jueces y tribunales suelen confirmar los actos administrativos de la AEAT en un porcentaje elevadísimo de los caos, el coste de oportunidad y la baja probabilidad de vencer a la AEAT desincentiva litigar o discutir en esta materia. Por eso, todos los implicados optaban por acordar traspasos en las mismas cantidades, o similares. Además, existe un factor decisivo: las cláusulas hay que depositarlas en su totalidad para poder obtener el efecto liberatorio; en cambio, si las cantidades tributan (o pueden tributar por IRPF) el pago final sufre un descuento vía retención o ingreso a cuenta, del que responde el financiador directamente. Es decir, siempre y en todo caso al importe de la cláusula habrá que sumar la retención tributaria (entre 21% y el 19% en los tiempos más recientes, según la fecha de la operación). Por tanto, en el ejemplo anterior el club de destino, sobre una cláusula de 10 millones de euros, debía en primer término destinar 12'1 millones de euros desde el primer momento para poder depositar en la LFP el importe (neto) de la cláusula de rescisión (de nuevo, aplicando el escenario más caro).

 

 

La solución actual: en julio de 2016 ha cambiado el panorama, no por una modificación legal (la Ley sigue siendo la misma), sino por una nueva interpretación del derecho tributario realizada por la Dirección General de Tributos (consultas V3375-16 y V3459-16). Este órgano, la DGT, existe para resolver dudas tributarias que, en determinadas circunstancias, vinculan a la actuación futura de la propia AEAT. En este caso, la DGT ha resuelto, por primera vez, toda esta problemática, estableciendo el siguiente criterio en 2 consultadas vinculantes:

-          IS: cláusula o traspaso tributan de la misma manera en sede del club de origen, como transmisión de un activo intangible.

 

-          IVA: si se produce un traspaso, está sujeto a IVA. Si se extingue el contrato vía pago de la cláusula de rescisión, no (incluso aunque la pague el club de destino, lo cual es una novedad sumamente importante).

 

-          IRPF: la parte más importante de la nueva doctrina tributaria; se podía interpretar que si un tercero financiaba el pago de la cláusula de rescisión de un deportista, había una ganancia patrimonial a favor de éste en su IRPF, que debía tributar. Pero, de forma sorprendente, la DGT considera que, desde julio de 2016, incluso en estos casos, no se debe tributar por el IRFP del jugador (por ningún tipo de renta, ni rendimiento del trabajo ni ganancia de patrimonio). Por supuesto, tampoco se tributa IRPF en el traspaso, pues ahí el jugador no interviene económicamente en la transacción. Y como no se sujeta a IRPF, tampoco hay obligación de retener a cuenta (19%).

 

A continuación vamos a ver un esquema real, sencillo, para entender las implicaciones de este cambio en la interpretación del derecho tributario en millones de euros, partiendo de un jugador con una indemnización contractual de 40 millones de euros y aplicando la normativa tributaria de 2017:

 

*Nota: con el anterior criterio tributario en las cláusulas de rescisión, al menos, se habría retenido un 19% de IRPF, por lo que el valor económico final sería de 47’6 millones de €, y el coste de tesorería de 47,6 millones. Por tanto, a nivel de tesorería era ligeramente mejor pagar la cláusula de rescisión (habría un ahorro de 800.000 €), aunque el valor económico final sería de 7,6 millones más caro, por el carácter neutral del IVA en relación al pago de la retención del IRPF. En estos casos, era mucho más interesante para el club comprador pactar un traspaso.

 

La conclusióncon el nuevo criterio interpretativo de la DGT (que, ojo, es vinculante pero no es Ley, y puede volver a cambiar a futuro), es más interesante, por una cuestión meramente financiera o de tesorería, obtener los derechos federativos de un deportista mediante el pago de su cláusula de rescisión, que pactando un traspaso. Aunque el valor económico final es independiente de la opción elegida, a nivel de tesorería es más interesante para el club de destino hacerse cargo de la cláusula de rescisión, pues se ahorra pagar el IVA de la operación en el primer momento. Conviene señalar que el IVA es un impuesto neutro para los clubes, es decir, aunque lo pagan en un primer momento, dicho pago se lo compensarán en el futuro cercano con su IVA devengado a pagar a la AEAT, por eso diferenciamos entre el valor económico final y el coste de tesorería de la operación. Finalmente, es preciso señalar que en estas operaciones la financiación es otro aspecto a considerar: los bancos no suelen financiar a las SADs (salvo excepciones) y los pagos por transferencias están muy protegidos por las normas FIFA. De ahí que sea habitual, e incluso deseable desde el punto de vista empresarial económico, financiar el pago de las cláusulas y traspasos de los deportistas profesionales en calendarios de pago definidos contractualmente.

Gerardo Siguero.

​Derecho mercantil y derecho deportivo.

[A]CODE Abogados


Fin al culebrón de Gelson Martins y el Sporting de Lisboa: un mal negocio para el Atlético de Madrid que pudo acabar mucho peor.

En septiembre de 2018 detallamos en nuestro blog jurídico todos los riesgos que el fichaje del mediapunta portugués por el Club Atlético de Madrid SA podía acarrear al club, y al propio jugador, tras los anuncios de denuncia del Sporting de Portugal. Ya entonces advertimos que era un negocio arriesgado y que la situación contractual de jugador era compleja. Para más información, véase el artículo en su totalidad.

http://www.acodeabogados.com/es/blog/el-fichaje-de-gelson-de-martins-un-negocio-muy-arriesgado-para-el-atletico-de-madrid

Finalmente, se ha llegado a un acuerdo sobre el litigio, que es justamente lo que anticipábamos iba a suceder. Según la información que se ha publicado en la prensa internacional, el jugador fua valorado, inicialmente, en 40 millones euros. Posteriormente, tras la ruptura unilateral de su contrato realizado por el jugador, el Sporting Club de Portugal ha reclamado 105 millones de eurosEl caso se ha cerrado un acuerdo por valor de 30 millones de euros (22,5 millones de euros en dinero y el 50% de la ficha de Luciano Vietto, valorada en 7,5 millones de euros). Este acuerdo es, en nuestra opinión, muy interesante para el Atlético de Madrid, por 2 razones:

1º) Elimina todo el riesgo económico derivado de este fichaje.

2º) Permite seguir poniendo en valor a Luciano Vietto, mediante su colocación club importante europeo pero de una liga menor, donde el jugador puede destacar y revalorizase.

Ahora bien, ¿por qué ha tenido que ceder el Atlético de Madrid? ¿No se suponía que el jugador venía libre, amparado por una ruptura contractual por justa causa? Estos casos están comprendidos en la actual normativa FIFA (que tiene pensando retocar ligeramente algunos aspectos relacionados con estos asuntos, probablemente a partir del próximo junio de 2019), pero son situaciones complejas que hay que resolver caso por caso. Es decir, a priori, es muy difícil dar una opinión definitiva. Y en este caso en concreto, aún más. Por eso, insistíamos en nuestro artículo previo que lo más probable sería que el conflicto se resolviese por acuerdo de los implicados, como pasó además con otros jugadores del Sporting de Portugal que se acogieron, inicialmente, a la misma normativa FIFA. Pero ellos, no llegaron tan lejos y pactaron con el Sporting antes de firmar con otro club (Bas Dast  o William Carvlaho, por citar 2 ejemplos).

El conflicto, inicialmente, se tenía que resolver dentro del derecho laboral portugués (el 394 del Código do Trabalho, que tendría su equivalencia en España en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores; junto con el art. 23 del Convenio Colectivo del fútbol profesional portugués). Con un serio riesgo de que el jugador tuviese que indemnizar al Sporting de Portugal por los daños derivados del incumplimiento de su contratoEl Atlético de Madrid también podría verse afectado, en esta instancia (por decisión judicial o por la más que probable existencia de un acuerdo con el jugador de hacerse cargo de las posibles responsabilidades con su club anterior), o bien en FIFA, posteriormente, en aplicación de los artículos 13, 14 y 17 del Reglamento y Estatuto para la Transferencia de Jugadores.

En este caso, la negociación del valor de la compensación es la propia de cualquier conflicto contractual de daños, adaptado a las peculiaridades del fútbol: El Sporting exageró los daños a reclamar (pidió 105 millones, probablemente más de lo que el jugador objtetivamente valía); el jugador/Atlético contestó que el valor del daño era de sólo 15 millones de euros y, finalmente, se llegó a un acuerdo por 30 millones.

Ha influido mucho el devenir deportivo. Si Gelson Martins fuese hubiese triunfado en el Atlético, el pacto habría sido diferente. El jugador tenía una valoración mayor en 2018 que el que tiene en verano de 2019 (por potencial, eso sí, pero el mercado del fútbol funciona de esta manera). El paso del tiempo le ha devaluado deportivamente. En todo caso, el valor a considerar, del jugador y de los daños, no es el actual, sino el de 2018, que fue cuando tuvo lugar la ruptura de contrato por parte del jugador. Si el jugador, por ejemplo, se hubiese lesionado de tal gravedad, o incluso, citando el trágico suceso de Emiliano Sala, hubiese fallecido, también se habría tenido que indemnizar al Sporting de Portugal. Aún así, el hecho de que el jugador se haya devaluado deportivamente ha perjudicado, en esta reclamación, al demandante de los daños. Conviene recordar que no hay criterios legales previsto en ninguna Ley, ni siquiera en FIFA, para valorar estos daños económicos por una ruptura de contrato. Hay muchos criterios establecidos por la Jurisprudencia deportiva internacional (FIFA y CAS), pero ninguno es mejor que otro. Una vez más, dependerá del caso concreto. Para más información, recomendamos leer siguiente artículo de nuestro blog, desde analizábamos todos métodos de cálculo existentes hasta la fecha (el texto sigue siendo interesante porque los métodos de valoración no han cambiado, ni para FIFA, ni para el CAS).

http://www.codeabogados.com/es/blog/el-caso-vitolo-2-ensename-la-pasta

De todos esos métodos, perfectamente válidos, quizás en este caso nos podríamos decantar por el coste de reemplazo, o bien, por el del valor de mercado del jugador. Son los más adecuados para valorar la ruptura de un jugador en este caso (fundamentalmente porque estamos hablando de un jugador formado en el Sporting; su contrato de trabajo como jugador no refleja el valor deportivo, tampoco hay inversión que amortizar ni pacto específico que regule la salida unilateral del futbolista como agente libre). En definitiva, ha sucedido lo que esperábamos que tenía que pasar y quizás, lo único sorprendente, ha sido el valor del acuerdo, algo inferior al que esperábamos entonces ante el bajo rendimiento deportivo de Martins.

 

Gerardo Siguero Muñoz.

Sergio Barrasa Antón.

[A]CODE ABOGADOS. 


Intermediarios en el fútbol: nueva oleada de cambios.

Escribimos este artículo para comentar algunos de los cambios que el “Task Force” de UEFA (compuesto por representantes de FIFPRO, UEFA, ECA, representantes de algunas federaciones nacionales, entre otros expertos) está planteando y trabajando de cara a modificar lo que, consideran, es otro aspecto del fútbol profesional que debe ser revisado una vez más. Cambio de criterio normativo que contrasta precisamente con la última política de la propia FIFA, que desreguló esta materia en el pasado más reciente. En pocos años el paradigma ha cambiado completamente, FIFA and UEFA considera que el mercado de intermediarios está teniendo una enorme incidencia en el fútbol profesional y debe ser regulado de nuevo, aunque en sentido diferente. Auténtico giro coperniquiano en materia regulatoria.

Los trabajos se están realizado en reuniones de grupo y con una programación temporal muy minuciosa. Hay un calendario muy bien estructurado que incluye, en momentos concretos y medidos, reuniones con representes de los propios agentes e intermediarios para obtener ideas y feed back sobre las propuestas e hipótesis regulatorias. La intención de FIFA es tener el nuevo texto terminado para que se publique y entre en vigor en junio de 2019, fecha en que vence el mando de Infantino.

Vamos a comentar algunas de estas propuestas, las más interesantes y novedosas, todavía, en fase embrionaria. Mucho puede cambiar todavía porque hay detalles que pulir e incluso modelos por los que decantarse. Pero nos parece sumamente interesante adelantar por donde van los tiros, al menos, a diciembre de 2018:

1º) Creación de una “Clearing House” o “Cámara de Compensación”: con el objetivo principal de centralizar y simplificar los pagos realizados en cada transferencia. Éste iniciativa no se podrá implementar hasta primavera de 2020, y se sustentaría en los recursos tecnológicos del TMS, especialmente, a nivel local.

2º) Crear un nuevo marco operativo: volver a un sistema de registro de intermediarios, obligar a hacer públicos los contratos y todas sus condiciones (prohibir la confidencialidad por motivos de transparencia), aumentar el rigor para evitar la generación de conflictos de interés, vincular el cobro de honorarios de los intermediados a la duración del propio contrato deportivoreforzar el cumplimiento de los deberes contractuales de los implicados (incluidos clubs y jugadores para con los pagos de las comisiones y honorarios de los intermediarios) y, algo muy novedoso, instaurar un sistema arbitral de resolución de disputas. Todo, con una vocación temporal limitada, pues el grupo de expertos considera que la normativa debería revisarse cada 2/3 años.

3º) Reforzar los sistemas y métodos normativos para hacer efectivas las obligaciones de pago derivadas del mecanismo de solidaridad y de los derechos de formación: el “Task Force” asegura que más de la mitad de estas cantidades no llega a los equipos y clubs acreedores. Se plantean incluso 2 modelos diferentes: uno, que mezcle ambas instituciones en una única del 6% con un 1% extra para un fondo FIFA específico de nueva creación, eliminando así los pagos a los “clubs de tránsito” del jugador (es decir, este modelo prima más la institución del mecanismo de solidaridad que los derechos por formación de jugadores, por motivos de política regulatoria); y otro modelo menos reformista donde se mantengan ambas instituciones separadas y donde se aumente el pago de los derechos de formación conforme el jugador vaya incorporándose a equipos de mayor categoría, y a la inversa (reduciendo estos derecho si el jugador va descendiendo de categoría deportiva), flexibilizando en ambos casos los rankings para establecer estas categorías.

4º) Nuevo marco de cesiones contractuales: prohibir las “cesiones puente”, limitar las cesiones a períodos de este 6-8 meses, restringir el número de cesiones posibles a 3 (tanto para prestar como para recibir en préstamo, salvo para jugadores canteranos por debajo de los 21 años).

5º) Mayor protección a los menores (la eterna preocupación de FIFA nunca satisfecha): los objetivos son los de siempre, pero no termina de conseguirse la seguridad jurídica necesaria ni se ha establecido un sistema adecuado de protección. Las dudas son enormes, en especial, 2: ¿cómo equilibrar los derechos del menor a tener acceso a nuevas oportunidades vitales con el el objetivo de evitar su explotación deportiva? Y en el entorno de la UE, ¿cómo encajar esta regulación con el propio derecho comunitario, en particular, los derechos de libre circulación y trabajo de los ciudadanos de los estados miembros? Preguntas sin respuesta que van a seguir dando mucho que hablar. Incluso, en las instituciones jurídicas supranacionales.

6º) Revisión, por enésima vez, del número de integrantes máximo de las plantillas deportivas (25 a 28 jugadores): lo más novedoso es que se plantea que los jugadores cedidos no computen a estos efectos.

7º) Análisis de las ventas de mercado: posible limitación del número de operaciones a realizar una vez iniciada la temporada deportiva.

8º) Materia fiscal o tributaria: es una de los cambios o propuestas más novedosas, aunque el grupo de expertos todavía apenas las ha desarrollado. Por el momento, se habla de explorar la posibilidad de pagar impuestos específicos por las propias transferencias y, algo muy relevante, establecer “floor and cap on transfer fee/player´s salaries”Tan importante nos parece, a todos los niveles, que citamos el texto literal del “Task Force”. Se está barajando la posibilidad de regular límites máximos y mínimos para al pago de salarios a los jugadores e, incluso, para el pago de honorarios por intermediación de traspasos. De salir adelante alguna de esta propuestas significaría una auténtica revolución, no sólo del mercado de traspasos, sino también, del propio sistema de competición deportiva.

Y esas son las medidas. La última, tan difusa y poco desarrollada que intuimos no saldrá adelante, tratándose más de una medida de análisis reactivo (para conocer los posturas de los stakeholders precisamente) que de un auténtico objetivo de reforma. Una especie de “globo sonda”. Sin embargo, lo que es evidente es que el fútbol profesional está en continúo cambio y evolución y que, por aquí, van a discurrir los nuevos cambios normativos.

Gerardo Siguero Muñoz.

Sergio Barrasa Antón.

[A]CODE ABOGADOS. Derecho Mercantil y Deportivo.


Las medidas cautelares en el TAS: un reto difícil de conseguir.

Cuando nosotros, los abogados, pensamos en el concepto de las medidas cautelares, es común centrar nuestra atención en los Tribunales Nacionales y en su competencia exclusiva para pronunciarlas y ejecutarlas. No obstante, en la justicia privada, como en el Arbitraje, es posible aplicar y hacer cumplir medidas cautelares dentro de su competencia.

El objetivo de la presente nota, es proporcionar una visión general simple de las medidas cautelares bajo la jurisdicción del Tribunal de Arbitraje Deportivo ("TAS"). El TAS es la instancia más alta de un tribunal arbitral deportivo. Para cada caso que se le presenta, el TAS constituye paneles que tienen la responsabilidad de resolver las disputas que surjan en el contexto del deporte mediante arbitraje y / o mediación de conformidad con las Reglas de Procedimiento del TAS (Artículos R27 y siguientes) ("CAS Code"). Tiene el reconocimiento y tratamiento como un tribunal arbitral independiente y sus lazos son ejecutables por la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de laudos arbitrales extranjeros (Nueva York, 1958) (la "Convención de Nueva York").

Es en virtud del Artículo R37 del Código, que otorga al Presidente de la División correspondiente o al Presidente del Panel la posibilidad de otorgar medidas cautelares a solicitud de las partes. Como una limitación de la solicitud previa, el artículo R37 establece claramente que todos los recursos legales internos previstos en las reglas de la federación u organismo deportivo en cuestión deberían haberse agotado primero, antes de la aplicación de medidas cautelares.

De acuerdo con el Código, las partes en su  solicitud de  medidas cautelares deben demostrar al Presidente de la división correspondiente (o al Presidente del Panel, lo que sea pertinente) si dicha medida es necesaria para proteger al solicitante de daño irreparable, la probabilidad de éxito en los méritos del caso y el llamado "equilibrio de intereses" en el que TAS se centraría si el interés mostrado por el solicitante es mayor que el interés del demandado.

Para dar al lector una visión más concreta de los requisitos antes mencionados, comentaremos a continuación cada uno de ellos:

Daño irreparable: cuando una parte está dispuesta a obtener del TAS la aplicación de una medida cautelar, el solicitante debe demostrar que “las medidas solicitadas son necesarias para proteger su posición de daño o riesgo que serían imposibles, o muy difíciles de remediar en una etapa posterior (CAS 2007 / A / 1370 & amp; 1376). El solicitante debe poder demostrar que la no aplicación de una medida de este tipo de manera urgente podría causarle una situación de daño irreversible.

Probabilidad de éxito sobre el fondo del caso: para poder reunir los parámetros de este requisito, el solicitante debe demostrar que las posibilidades de éxito sobre el fondo del asunto son razonablemente razonables en el sentido de que no pueden Se descontará definitivamente (CAS 2008 / A / 1453). Con el argumento anterior, en una etapa práctica, el solicitante debe convencer al Presidente de la División correspondiente o al Presidente del Panel de que el CAS reconocería los motivos de la probabilidad de tal solicitud.

Equilibrio de intereses: el elemento final para que lo verifique el Panel o el Presidente de la División correspondiente es el equilibrio de intereses, y específicamente, si los intereses del solicitante y el riesgo de daños a los que puede estar expuesto superan los intereses de El encuestado mantiene el status quo. La jurisprudencia del TAS denota que es "necesario comparar la desventaja del solicitante de las medidas cautelares en una ejecución inmediata de la decisión con las desventajas que la otra parte puede sufrir al ser privado de dicha ejecución" (CAS 2008 / A / 1453).

A este respecto, existe un punto controvertido al decidir si los requisitos expuestos anteriormente deben considerarse acumulativos o alternativos. El Código guarda silencio sobre este punto y, por lo tanto, queda a discreción del Panel o del Presidente de la división correspondiente la calificación a tal efecto. Desde el punto de vista del autor, la capacidad de demostrar que algunos de los requisitos (al menos dos) deben considerarse suficientes, y que dichos requisitos no pueden o no deben ser acumulativos sino alternativos. Retener una posición en la que todos los requisitos deben considerarse estrictamente acumulativos podría llevar a una omisión de tutela judicial efectiva en los casos en que el demandado ha causado intencionalmente o no, una situación de daño irreparable para el apelante.

Por lo general, el TAS encuentran diferentes solicitudes de medidas cautelares, sin embargo, la práctica establece que la petición normal del solicitante es la suspensión de la ejecución de una decisión disciplinaria, que habría tenido lugar en un procedimiento de apelación. La urgencia de tales solicitudes puede llevar al TAS a otorgar o rechazar la petición en un corto período de tiempo. Dichas decisiones no se podrían apelar hasta que el TAS emitiera un laudo sobre ese asunto y, por lo tanto, una apelación ante el Tribunal Federal Suizo que aplicara las reglas establecidas en el Artículo 190 del Arbitraje de Derecho Internacional Privado (PILA) sería la última opción.

Es importante señalar que, como situación práctica, cuando una parte solicita la aplicación de medidas provisionales, renuncia expresamente a su derecho a establecer un procedimiento de solicitud de medidas cautelares ante un tribunal ordinario. A pesar de esto, los tribunales ordinarios todavía tienen una competencia paralela.

En conclusión, como hemos mencionado en esta nota, la concesión de las medidas cautelares por parte de TAS es, en la práctica, es complicada de obtener. A menos que la situación del solicitante indique claramente que se cumplen los requisitos establecidos por el Código, al menos dos de ellos, el  TAS no concede este tipo de medidas con facilidad. De hecho, debido a la dificultad para obtener tales medidas, una alternativa a la solicitud de medidas cautelares que los expertos en procedimientos ante el TAS dan gran valor, es la opción de resolver la disputa según el procedimiento abreviado (Expedited procedure) (R44.4 y 52 Código CAS Code). Dicho procedimiento será posible solo con el acuerdo expreso de las partes. Por lo tanto, en lugar de solicitar la suspensión de la ejecución como una medida cautelar (como mencionamos, la solicitud más común), el procedimiento abreviado otorgaría a las partes una decisión final en un corto período de tiempo. Sin embargo, esto funciona con la premisa de que cada parte está dispuesta a participar en un proceso abreviado. Por tanto, dicha supeditación del proceso al expreso acuerdo de las partes puede generar de nuevo una situación en la que el solicitante queda indefenso por la imposibilidad de obtener dicha decisión en un corto periodo de tiempo.

Sergio Barrasa Anton.

[A]CODE ABOGADOS.


Lausanne 2018: resumen del Congreso Internacional de Abogados del Fútbol.

[A]CODE ABOGADOS estuvo representado, por 2 de sus abogados, en el Sexto Congreso de la AIAF que tuvo lugar en la ciudad de Lausanne, en el Museo Olímpico, durante los días 18 y 19 de septiembre de 2018, con una temática especial: cómo redactar los contratos de los futbolistas y qué hacer en los casos de ruptura. Con el presente artículo queremos resumir las conclusiones del mismo, respetando en todo caso los límites de la confidencialidad de un evento como éste. Un verdadero think tank donde los operadores intercambian sus opiniones y experiencias desde un punto de vista personal, no necesariamente institucional.

Hay que destacar que el interés del Congreso radica, especialmente, en la amplitud del espectro del mismo: no sólo se encontraban presentes los abogados más especializados este área (y la AIAF), sino también, miembros de las demás instituciones interesadas en la materia: la FIFA, la UEFA, el FIFPRO (sindicato internacional de jugadores), la ECA (asociación de clubes europeos), árbitros del CAS (corte de arbitraje deportivo internacional), representantes de agencias de representación de todo el mundo e incluso abogados y ejecutivos de la MLS norteamericana. En conjunto, se trató de un foro abierto, eminentemente especializado, y donde los abogados y demás stakeholders pusieron en común sus distintas experiencias, opiniones, y teorías sobre el estado actual del fútbol profesional.

Vamos a resumir las conclusiones del Congreso según la temáticas y panales específicos. El primer panel trato de los aspectos básicos de los contratos. Las disertaciones tuvieron como objetivo analizar y poner en común consejos prácticos sobre las condiciones contractuales a establecer en los contratos de los deportistas profesionales, tanto a nivel deportivo como económico, sirviendo como punto de partido para el resto de conferencias.

El segundo panel fue especialmente interesante, pues profundizó más en los problemas contractuales, centrando su atención en los  “pre-contratos” (figura vulgarmente mal conocida y muy problemática en el mundo jurídico). El campo jurídico queda muy abierto en este ámbito, en especial, para los contratos distintos de los contratos de trabajo deportivos (existen acuerdos comerciales y de transferencia que son diferentes al propio contrato deportivo del jugador, pero que tienen efectos económicos muy significativos). Sigue siendo una cuestión compleja, con poca regulación que da mucho juego a los contratos vinculados a eventualidades futuras. Una vez más, se discutió sobre el alcance de la prohibición de los TPO del art. 18.ter del RSTP.

EL tercer penal trató de los marcos regulatorios generales, muy especialmente, de nuevo, los TPO. Volvió en insistirse en la mala regulación del FIFA, que con su articulado, lejos de regular la materia, la está prohibiendo de forma torpe, sin siquiera aclarar qué sucede cuando es el propio jugador quien tiene un % de participación en su transfer fee. Existen varios casos actualmente ante el CDR de la propia FIFA sobre esta cuestión, casos sobre las cuales nadie es capaz de anticipar cuál va a ser la decisión final de la FIFA. Resulta muy controvertido que el propio jugador, que es el propio objeto de la trasferencia, no pueda legalmente participar del importe del traspaso según un acuerdo con su club actual, firmado cuando se acordó la adquisición de dicho futbolista. Parece, sin duda, una extralimitación de la norma FIFA. Se expusieron múltiples estrategias para permitir u poder participar de las operaciones de transferencias por los intermediarios, más allá del propio artículo 18.ter del RSTP. Como puede imaginarse, soluciones imaginativas propias de abogados especializados. En todo caso, es una cuestión que tiene mucha relación con el derecho nacional o local: hay estrategias o planes de actuación que dependen las instituciones del derecho nacional (Brasil no tiene las mismas leyes contractuales que España, ni España que EEUU, por ejemplo) y de la regulación procesal, forense y de transparencia pública y privada. Aquí también puede acudirse al fórum shopping en determinados casos. Es cuestión de conocer muy bien la materia y anticiparse a todos los posibles eventos futuros, para optar por la Jurisdicción más apropiada para el asunto entre manos. Dejando, de nuevo, abierto el campo de las impugnaciones propias del fraude de ley.

El cuarto panel y el quinto panel desarrollaron las rupturas de los contratos de los jugadores, teniendo especial consideración por las nuevas enmiendas al RSTP FIFA en vigor desde el 1 de junio de 2018. Se analizaron los motivos que justifican la ruptura unilateral justificada (con sendos comentarios a casos reales y de actualidad, como los incidentes con el Sporting de Portugal que analizamos en el artículo anterior de este blog, con aportaciones de los propios abogados involucrados, comentarios que por motivos de confidencialidad no podemos hacer públicos). Se discutió sobre la naturaleza jurídica principal de los contratos de los futbolistas, diferenciando, de nuevos, los distintos contratos: que el derecho laboral es la base de los contratos de trabajo (futbolista-club) es elemental, pero la complejidad de otros acuerdos (acuerdos de trasferencias y contratos de patrocinio, marketing o publicidad) y la incorporación de las cláusulas de salida a los contratos deportivos están acercando esta materia al derecho civil y mercantil. Se aclararon los términos de la reforma del RSTP de la FIFA de junio de este año por los propios operadores (FIFPRO, ECA,y la propia FIFA). Finalmente, hubo un debate muy interesante sobre las diversas cláusulas de salida y sus efectos jurídicosbuy-out clauses (las famosas cláusulas de rescisión deportivas  españolas, mal llamadas aquí), liquidated damages clauses (cláusulas de valoración de daños por rupturas) y las penalty clauses (acuerdos de blindaje de contratos). Sus efectos, tanto económicos como deportivos son muy diferentes: por ejemplo, con las buy-out el contrato nunca se llega a incumplir y no puede haber, en consecuencia, sanciones deportivas ni reclamaciones de daños complementarias. Fue muy interesante comparar estas instituciones con la práctica de los países anglosajones gracias a los asistentes de la MLS, pues es de sobra conocido que esta tipo de pactos funcionan, con éxito y bajo otro cultura deportiva, en las grandes ligas americanas del deporte profesional (NBA, NFL, MBL, MLS, etc….).

Finalmente, como conclusión general, el derecho deportivo está cambiando. Se está volviendo más complejo e internacional conforme la Industria del deporte se va a desarrollando. Como toda actividad empresarial (estamos ante una auténtica industria deportiva y de entretenimiento), va evolucionando de forma paralela y condicionada a la importancia económica que representa Antiguamente, había un par de abogados en las operaciones de traspasos internacionales. Hoy en día, hay 2 equipos formados por 4-5 miembros en cada parte interesada, que tiene que supervisar las consecuencias actuales y futuras, las normas de cumplimiento financiero y salary cap, problemas de jurisdicción, ámbito de transparencia y confidencial, régimen de impagos y cumplimiento futuro o condicionado, etc…

 

Gerardo Siguero Muñoz.

[A]CODE ABOGADOS.


El fichaje de Gelson de Martins: un negocio muy arriesgado para el Atlético de Madrid.

Este artículo tratará sobre las consecuencias negativas que el Club Atlético de Madrid SA puede sufrir tras fichar, como agente libre, al jugador portugués Gelson Martins. El caso es muy interesante desde el punto de vista jurídico y deportivo: el club de origen del jugador, el Sporting de Portugal, recibe una serie de comunicaciones oficiales de algunos de sus mejores jugadores para, de forma unilateral, extinguir anticipadamente sus contratos como futbolistas del Sporting Club. Dichas comunicaciones extintivas se basaron en una serie de infracciones de las obligaciones del club como empleador, justificación necesaria para romper los contratos tanto desde el punto de vista del derecho contractual laboral portugués como para evitar, o al menos, intentarlo, incurrir en problemas con la regulación de la FIFA. En esta tesitura, a principios del mercado de transferencias, aparecen varios jugadores, de gran valor deportivo y económico que se ponen en el mercado como supuestos “agentes libres”. Hablamos de Bas Dost, William Carvalho, Bruno Fernandez, Rui Patricio, Daniel Podence y el propio Gelson Martins.

Sin embargo, no siempre es oro todo lo que reluce. Estas “rupturas contractuales amparadas en una justa causa previa” son muy discutibles, especialmente en este caso. Por ello, pese a que los medios de comunicación empezaron a relacionar a estos jugadores con varios equipos (entre ellos, muchos de la LALIGA) como auténticas gangas, la realidad es que de este grupo, la mayoría, no han terminado saliendo como agentes libres. Por ejemplo, William Carvalho se fue al Real Betis Balompié por unos 25 millones de euros, o Bas Dost, que acabó renovando por 3 años más con el Sporting de Portugal. El único que ha actuado como agente libre es Gelson Martins, que acabó firmando por el Club Atlético de Madrid sin que su club de origen haya recibido nada a cambio.

Centrándonos en el caso del extremo portugués, el equipo colchonero ha firmado a un excelente jugador, muy cotizado, sin pagar traspaso. En esta operación se ha podido ahorrar decenas, varias, de millones de euros (especialmente tal y como se ha comportado el mercado de verano de transferencias de 2018). Pero esta operación no es negocio magnífico, porque conlleva un riesgo enorme: tanto deportivo, como económico. Para entenderlo, tenemos que diferenciar dos perspectivas: el derecho laboral portugués y la reglamentación FIFA, pues en este caso, son las normas que hay que tener en consideración.

Desde el punto de vista laboral, y sin entrar a valorar ni el fondo del asunto ni las peculiaridades del derecho portugués, los jugadores del Sporting Club de Portugal se han basado en los artículos 11 y 12 de la Lei 54/2017, que disciplina o regime jurídico do contrato de trabalho deportivo, sobre los deberes del empleador. En particular, consideran que se ha vulnerado el derecho a la integridad moral y física de los jugadores (más allá de lo permitido por la práctica deportiva), y que se les ha provocado acaso laboral prohibido. Citan también como apoyo de sus pretensiones el artículo 12 del Convenio Colectivo del fútbol profesional portugués de 28 de febrero de 2017 (por haber incumplido el club, según los deportistas, sus obligaciones de proporcionar unas condiciones de trabajo idóneas) y, finalmente, alegan también que se han incumplidos los artículos 29, 126, 127 y, muy especialmente, el 394 del Código do Trabalho. Esta última norma es la que establece el derecho a resolver el contrato de trabajo por el trabajador por incumplimiento de las obligaciones del empresario (tendría su equivalente en nuestro derecho en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, aunque las causas y motivos son diferentes).

En este caso, y con amparo este artículo 394 del Código do Trabalho y en el art. 23 del Convenio Colectivo del fútbol profesional portugués, Gelson Martins extingue su contrato de forma justificada (curiosamente, concepto que existe tanto en la regulación laboral portuguesa como en la normativa contractual FIFA). Pues bien, ahora será un órgano judicial portugués quien, en primera y ulteriores instancias, tendrá que valorar si los hechos que se han invocado para romper el contrato del extremo portugués son de entidad suficiente para romper su contrato con el Sporting Club de Portugal. Y es que los conceptos citados son vagos y difusos, y precisan de una valoración jurídica en este caso (no así el 50.1b del Código de Trabajo español, por el contrario). En definitiva, serán los órganos judiciales los que van a decidir si el jugador, de verdad, era un agente libre, o si rompió su contrato de forma ilegal. Y si la ruptura de Martins no fue legal, tendrá que indemnizar al Sporting Club de Portugal con los daños y perjuicios generados a la entidad (fácilmente justificable la pérdida del importe del traspaso, teniendo como referencia muy sencilla el importe de las ofertas ofrecidas y rechazadas por el Sporting en los meses recientes a la ruptura). Es decir, el jugador puede encontrarse con una pérdida millonaria si los órganos judiciales de Portugal no aceptan como justificada su ruptura contractual.

¿Quedaría todo ahí? ¿Corre algún riesgo el Club Atlético de Madrid? Pues sí. Independientemente de si hay acordado con el jugador cubrir el riesgo anterior, es decir, hacerse cargo de una eventual indemnización por ruptura contractual (no hay ningún obstáculo legal para un pacto de este tipo y no sería la primera vez que se produce en el mundo del fútbol), además, el caso puede llevarse ente los órganos disciplinarios de la FIFA, en concreto, la Cámara de Resolución de Disputas. Y en aplicación de los artículos 13, 14 y 17 del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de jugadores se pueden sancionar, en términos deportivos, tanto al jugador como a su club de destino. Y es que se presume que el club de destino, en una situación así, indujo al jugador a romper su contrato con el club de origen. En este caso, podría haber una suspensión deportiva de entre 4 y 6 meses para Gelson Martins si el contrato se rompió dentro del período contractual protegido (3 años en este caso) y el Club Atlético de Madrid podría ser sancionado, de nuevo, con la prohibición de inscribir jugadores en 2 ventanas de transferencias completas y consecutivas. Aunque también en este caso el Atlético de Madrid se podría jugar una indemnización económica: FIFA puede condenar al club y al jugador a pagar una indemnización al Sporting de Portugal. Si esta indemnización ya ha sido fijada y pagada en Portugal, no habrá mayores consecuencias. Pero en el caso contrario, puede decretarla la FIFA y exigirla, de forma solidaria, tanto a Martins como al Atlético de Madrid.

Precisamente por todas las implicaciones y riesgos que tiene esta situación es por lo que todos los jugadores del Sporting Club de Portugal optaron, finalmente, por llegar a un acuerdo con su club. Sólo Gelson Martins ha optado por salir del Sporting como agente libre. Asumiendo tanto él, como su club de destino, un importante riesgo económico y deportivo. Si ha sido una decisión acertada o no…el tiempo lo dirá. Dadas las circunstancias, no se puede descartar incluso que el caso se cierre por un acuerdo futuro durante el desarrollo de las diversas instancias y litigios.

 

Gerardo Siguero Muñoz.

Sergio Barrasa Antón.

[A]CODE ABOGADOS. 


La polémica de la Supercopa de España 2018: la realidad jurídica del problema.

Vamos a analizar, desde el punto de vista específicamente deportivo, la situación en la que se encuentran la organización de la Supercopa de España de la temporada 2018-19. Mucho se está escribiendo sobre esta cuestión a raíz de las indecisiones del organizador de la Supercopa de España, la RFEF. Y lo vamos a hacer, como siempre, desde un punto de vista neutro y totalmente objetivo.

Lo primero que hay que hacer es corregir errores. Mucho se está escribiendo sobre la fecha prevista para la celebración de los partidos de esta competición (que es eliminatoria a doble partido). Se afirma, por los medios de comunicación, que la RFEF ha cambiado el calendario previsto, para los días 5 y 12 de agosto de 2018, en beneficio del FC BARCELONA, y en perjuicio del SEVILLA FC. Lo primero que hay que decir es que esta afirmación, sencillamente, no es verdad.

El partido de la Supercopa de España a celebrar el próximo agosto (en principio, a partido único, el 12 de agosto, según ha comunicado públicamente la RFEF) pertenece a la temporada 2018-19 según el art. 190.1c) del Reglamento General. Es el primer partido oficial en las competiciones nacionales de primer orden. Y el calendario se va a aprobar en la Asamblea de la RFFE convocada para el 23 de julio de este año. Por tanto, el calendario no se va a cambiar para beneficiar a ningún equipo. La decisión no se ha tomado y la va a tomar la RFEF, la institución competente para ello, en dicha fecha, según la normativa que regula esta materia, en particular, los arts. 5 y 29.1.b) de los Estatutos en vigor de la RFEF.

Las Bases de la Competiciones tampoco se han aprobado, lo harán vía circular de la RFEF y siguiendo un procedimiento similar. Por tanto, ninguna incorrección jurídica está teniendo lugar. Y no está habiendo cambios a favor de ningún equipo o participante (el calendario ya aprobado se podría cambiar, bien por acuerdo, convenio o autorización; e incluso también en casos de fuerza mayor de forma unilateral por la RFEF, siendo su competencia la de designar las condiciones de celebración del partido modificado, aunque todo ello de forma excepcional en virtud del art. 241 del Reglamento General). Es cierto que había unas fechas predeterminadas, pero no forman parte del calendario oficial y, por tanto, no son vinculantes. Será la RFEF, en la próxima Asamblea, la que acuerde el calendario y la forma de disputar esta competición. La decisión será perfectamente legal y legítima. Cuestión diferente es que, como siempre, cuando se toma una decisión que afecta a dos partes con distintos interesantes, la opinión o la percepción de dicha resolución difiera según la parte afectada.

Ahora bien, ¿tiene el SEVILLA FC obligación de disputar la Supercopa en las fechas que acuerde la RFFE en el calendario oficial? Y en tal caso, ¿qué sucedería si decide no participar?

La primera pregunta es fácil de responder: en este caso ambos equipos tienen el deber de participar, mediante regulación específicamente contenida en los arts. 104.1.a) y b) del Reglamento General y en la asunción del Código Disciplinario voluntariamente aceptada por ambos clubes de la RFEF.

¿Qué pasaría si el SEVILLA FC optase por no presentarse a disputar el partido? Aún existiendo este deber genérico, hay dudas de que esta conducta pudiese ser sancionable. En principio, podría sancionarse como una infracción por incomparecencia. Pero no está claro. La renuncia a participar en una competición se regula en el art. 197 del Reglamento General de la RFEF, el apartado quinto de esta norma, no contempla expresamente el deber de participar en la Supercopa de España (probablemente, por descuido; y esta competición es una competición oficial independiente, así reconocida en el propio art. 190.1.c) de esta misma norma). Sí habla de la obligación de participar en la Campeonato de España/Copa del Rey y en la fase nacional de la Copa del RFEF  (competiciones recogidas en los apartados b) y d) del citado 190). Por tanto, la ausencia expresa del deber de participar supone un argumento, bastante sólido, para eludir una sanción. No puede cometerse una infracción de incomparecencia sin un deber previo de comparecer, en buena lógica.

Por otro lado, en caso de sancionar esta incomparecencia, se aplicaría el Código Disciplinario vigente de la RFEF, que actualmente, regula esta materia. Su artículo 7.2 establece como principal general el de la tipicidad de las sanciones y podría apoyar el argumento, digamos, exculpatorio del equipo que renuncie a participar. En todo caso, vamos a comentar los efectos en el peor escenario, el sancionador:

1º) Pérdida del título.

2º) Multa de entre 3.006 € a 12.021 €.

3º) Prohibición de disputar la competición la próxima temporada.

4º) Indemnización al equipo local (en este caso, entendemos, no se daría).

Todo ello regulado en la norma 77 del Código Disciplinario de la RFFE como infracción por incomparecencia o retirada de la competición. Regulación coincidente con el derecho infractor regulado en el Reglamento General, y sin perjuicio de que las Bases de la Competición, que también tienen aprobarse todavía en la Asamblea del 23 de julio de 2018, puedan modificar en parte estas consecuencias. Por ejemplo, regulando qué sucedería con la Supercopa en estos caso, es decir, si el título se otorga al equipo no renunciante o si se sustituye al renunciante por otro equipo.

En conclusión, 3 ideas: 1) Jurídicamente, no se está favoreciendo a ningún equipo ni modificando reglamento alguna; 2) El SEVILLA FC podría negarse a jugar y, con la normativa actual, las consecuencias serían de importancia menor (aunque debería renunciar antes a dicha participación para no verse perjudicado en las bases o la normativa,  haciéndolo por escrito y públicamente, para mayor seguridad); y 3) Las consecuencias de prácticas y deportivas se pueden anticipar a nivel sancionador (con las dudas anteriores), pero la solución deportiva así como las normas y el calendario siguen pendientes de ser fijadas por el organizador del evento, la RFEF.

Ésta la es realidad. Contado de forma objetiva, resumida y para que cualquier pueda entenderlo. Gustará más o menos, pero es la realidad. Caben otros debates pues el problema es profundo y la cuestión genera mucha polémica. Pero a nivel legal, no caben otras interpretaciones.

 

Gerardo Siguero.

Derecho mercantil y deportivo.


Respuestas al cese de Lopetegui: luces y sombras de una decisión deportiva.

Cumpliendo con la vocación de este blog vamos a hacer unos comentarios sobre la situación actual de Julen Lopetegui tras su destitución como entrenador y seleccionador del primer equipo nacional que representará a España en el próximo Copa Mundial de la FIFA de Rusia 2018.

Analizaremos la situación desde un punto de vista jurídico y deportivo, sin hacer referencias a opiniones personales y partiendo de la base de que el contrato de Julen Lopetegui contenía una condición liberatoria (vía cláusula de rescisión o similar) de 2 millones de €.

Situación Jurídica:

Recordaremos, como hemos hecho otras veces, que un deportista profesional tienen la naturaleza jurídica de un empleado o trabajador. Para los jugadores de fútbol, hay que aplicar tanto el Estatuto de los Trabajadores como el famoso Decreto 1006/1985 de 26 de junio que regula la relación laboral de los deportistas profesionales.

Pero no así para Lopetegui. Pues un entrenador no entra en la definición legal de “deportista profesional” que se realiza en el art. 1.1 del Decreto 1006/1985, más aún, las relaciones entre los “deportistas profesionales” y las Federaciones Nacionales quedan fuera, también, de esta regulación laboral especial (apartado sexto de esa misma norma). Por tanto, Lopetegui, como entrenador que es, queda sujeto, únicamente, al derecho laboral general, como cualquier trabajador normal. Y ello, pese a que exista cierta Jurisprudencia vacilante en España sobre esta materia. Pero la solución técnicamente más correcta, a nuestro juicio, es ésta.

Y como trabajador, el cese de hoy no es más que un despido. Que puede ser procedente, improcedente, objetivo o disciplinario. La única especialidad es que, dentro del derecho laboral general, dadas las funciones del cargo de entrenador-seleccionador podríamos acudir a una norma especial, el Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial del personal de Alta Dirección. Y he aquí donde puede haber cierto “juego jurídico”.

Porque, si hay un despido, evidentemente, la extinción de la relación laboral parte por la voluntad del empresario (RFEF) y no hay cláusula de rescisión alguna que pagar (que no olvidemos no es un derecho legal de un entrenador al no ser un deportista profesional). Otra cuestión diferente es que, por un acuerdo contractual, el contrato federativo de Lopetegui tuviese establecido una cláusula liberatoria de 2 millones de euros (y seguro que algunos condicionantes), y que el exseleccionador nacional la fuese a aplicar tras Mundial de Rusia de 2018. En ambos casos, no hay compensación económica a la RFEF por la extinción del contrato, dado que éste se produce por la propia decisión de al RFEF.

Más aún, la situación se invierte: en todo despido, es el empleador el que tiene que indemnizar al trabajador despedido. Y esto para TODOS los casos (salvo en los despidos disciplinarios, que son muy graves para casos excepcionales, y previa incoación de un expediente sancionador). Es decir, será la RFEF la que, en este caso, deberá indemnizar a Lopetegui por el cese de esta relación laboral. Es decir, lejos de exigir una compensación a Julen Lopetegui, la RFEF deberá pagarle una indemnización. Y llegamos a este punto, hay que responder a dos dudas.

Primera, ¿por qué tiene la RFEF que pagar al exseleccionador? Pues porque, en términos jurídicos (y teniendo en cuenta siempre que Lopetegui es un trabajador más, como cualquier otro, sólo que tiene derecho a una nómina muy superior a la mayoríaes un despido y, cuando se despide a un trabajador, hay que indemnizarlo. Las negociaciones con el Real Madrid CF no tienen, a nuestro juicio, entidad suficiente para conllevar un despido disciplinario. Desde un punto de vista emocional o de aficionados, el anuncio del Real Madrid CF de la contratación de su nuevo entrenador es un acto irresponsable y nada estético. Pero no implica ningún incumplimiento grave de sus obligaciones laborales como entrenador y seleccionador. Afirmaciones teóricas sobre su posible falta de concentración en sus funciones como entrenador son, en efecto, meras conjeturas. No hay forma de demostrarlo. Más aún, incluso con pruebas evidentes de falta de rendimiento o de un abuso en la selección de jugadores (por ejemplo, primando la selección de jugadores del Real Madrid CF por razones ajenas a los criterios de selección deportiva), sería difícilmente defendible un despido disciplinario. Pues éste exige, no sólo tener razones en el fondo, sino activar un procedimiento lento y garantista contra el trabajador (el expediente disciplinario). Lopetegui, en este caso, se va a aprovechar de un sistema pensado para trabajadores ordinarios pero que se le aplica a él aunque tenga un salario millonario. Volviendo al ejemplo de la selección deshonesta de jugadores (que ha sucedido en el pasado, por ejemplo, en Brasil o Argentina), aquí, aunque sí podría haber un incumplimiento grave y suficiente, haría falta activar el procedimiento sancionador laboral…y como el cese ha sido inmediato, por un defecto de forma, tampoco tendría derecho la RFEF a cesar a Lopetegui. ¿Parece injusto y nada práctico? Pues sí, pero es la Ley en España.

Solución práctica

Lopetegui tiene, casi con toda probabilidad, derecho a una indemnización. La duda es cuánto le corresponde: lo que pueda tener acordado en su contrato (si tiene algún punto donde este cese se puede encajar), o bien las indemnizaciones generales laborales, que en este caso oscilarían entre los 7 días del despido de alto directivo (a mi juicio el más adecuado dado el conjunto de la situación), y los 33 días por año de salario del despido improcedente.

Este caso, casi con toda probabilidad, se resolverá en las instancias laborales de la jurisdicción española. Ahora bien, siguiente cuestión, ¿no hay ninguna especialidad deportiva? ¿No tiene FIFA nada que decir o no se aplica ninguna norma especial de la RFEF?

A la segunda pregunta, el Reglamento de la RFEF no regula esta materia, y si lo hiciese, sería a favor del propio Lopetegui (art. 163, aunque regula supuestos entre clubes). A FIFA estas situaciones no le agradan, pero no las regula específicamente (entre otros motivos, porque los entrenadores no tienen tanta importancia regulatoria como los jugadores o intermediarios, que es lo que de verdad preocupa a FIFA). Si el caso llegase al CDR (Cámara de Resolución de Disputas) podríamos tener una solución digamos, específicamente deportiva, pero no creemos que sea el caso. Y tampoco se puede acudir al TAS, pues con los estatutos vigentes de la FIFA, el TAS ya no es vinculante para el deporte del fútbol

Y ésta es la realidad, explicada con verdades y pocas palabras. Partiendo de poca información, la que se ha hecho pública o la que se filtra de forma más o menos armonizada. Difícilmente vayan a encontrarse con una historia diferente, por mucho que se escriba o hable en los medios de comunicación.

Gerardo Siguero e Ignacio de la Higuera López-Frías.

Derecho mercantil y deportivo.

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