acode abogados

Métodos alternativos para la adquisición de unidades productivas: la protección de valor económico por iniciativa judicial

Nuestro derecho concursal es absolutamente ineficiente para proteger valor económico. La finalidad del derecho concursal en España fue siempre el pago máximo a los acreedores y el respeto al principio de la igualdad de trato, la pars condictio creditorum. Sin embargo, tanto las sucesivas reformas como la propia evolución económica, han demostrado que estos bienes jurídicos no merecen tal prioridad hegemónica o principal, y que la Ley, en realidad, debe orientarse a proteger otro tipo de valores, más relacionados con el componente social de la economía. Es decir, la protección de valor de la empresa en funcionamiento para preservar riqueza, entendido sobre todo como la protección de los puestos de trabajo involucrados.

Ni los acreedores, ni los socios, ni tan siquiera los lobbies -que los hay, sector público y financiero principalmente- merecen auténtica y completa protección legal. Y todo ello queda positivado en la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventivas, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, que modifica la Directiva 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia de 2019, para entendernos).

Esta Directiva, pendiente de transposición urgente, nos marca el camino de la línea legislativa que España debe seguir, y en virtud de la cual, los antiguos paradigmas y valores concursales quedan totalmente obsoletos. No se trata de pagar a los acreedores, y tampoco, de proteger a los accionistas (recordemos el concurso de “Pescanova” y más recientemente el de “Abengoa” como ejemplos paradigmáticos de estas antiguas categorías), se trata de proteger valor económico. Literalmente, de conseguir “el mayor porcentaje de recuperación”.

Siguiendo esta línea de pensamiento, los jueces de lo mercantil, especialistas en la materia y muy sensibles a la realidad y al déficit del Legislador español, han venido “innovando”, si se nos permite la expresión, para proteger el valor económico sobre la base de dicha Directiva de 2019, y pese a que esta todavía no haya sido transpuesta. Cierto es que se trata de un ejercicio de cierto riesgo jurídico (las Directivas no son derecho positivo mientras no sean efectivamente transpuestas al derecho interno de cada estado miembro), pero lo han hecho sobre la base del derecho actual, haciendo una especie de interpretación complementaria de las posibilidades del TRLC, a través de la aplicación de los principios de la Directiva de insolvencias y reestructuraciones de 2019.

Así, podemos mencionar 3 escuelas de pensamiento: la escuela de Barcelona, la escuela madrileña y una tercera escuela (donde caben el resto de magistrados). Cada una tiene sus propias ideas, pero todos ellas trabajan para proteger este valor económico y salvar riqueza.

La “escuela de Barcelona” aplica el llamado pre-pack, inspirado en el derecho inglés y holandés (y referenciado a un par de casos muy mediáticos, sobre todo el holandés). Se trata, en resumen, de aprovechar el preconcurso del art 583 del TRLC para nombrar un administrador de un concepto nuevo, extralegal (en España), la llamada “reestructuración preventiva”, que va a encargarse de supervisar la venta de la unidad productiva en el prólogo del concurso de acreedores. Se trata de favorecer la seguridad jurídica, de proteger a los trabajadores, y de maximizar los resultados de la venta de la unidad productiva mediante un sistema reglado, controlado, concurrido y con transparente. En puridad, utilizamos el preconcurso para preparar la venta acelerada de la unidad productiva, que ha sido construida antes del concurso, pero materializada dentro de este, para aprovechar los efectos positivos y absolutamente imprescindibles en estos casos. Es un sistema interesante, pero que tiene también muchos defectos: en situaciones de urgencia real, supone una pérdida de tiempo importante; la protección del preconcurso es limitada y ello puede suponer -es verdad que en la menor parte de los casos- la pérdida de activos esenciales para la actividad posterior (no hablamos nunca de la viabilidad empresarial, se da por sentado que aquí la empresa no es viable); y por último, el hecho de que el administrador de la reestructuración sea el futuro administrador concursal genera ciertas dudas o suspicacias.

Como reacción contraria y directa, surge la “escuela de Madrid”, defendiendo un sistema de buenas prácticas en la venta de las unidades productivas, materializado en una guía consensuada con el ICAM para promover la velocidad y eficacia de las ventas de las unidades productivas basadas en el art. 530 del TRLC: el juez se compromete a declarar el concurso -si se cumplen con los requisitos formales previos- en el plazo de las 48 horas siguientes a su presentación y en tramitar la venta de la unidad productiva en el plazo de 10 días, normalmente sin prórroga. En definitiva, se trata de vender la unidad productiva, dentro del concurso, pero de forma acelerada. Los defensores de estas tesis consideran que el pre-pack de Barcelona es ilegal por partir de categorías inexistentes, como tales, en derecho español. Y sobre esta base, construyen su propia herramienta.

La tercera escuela no defiende ninguna de las 2 tesis anteriores, ya que sencillamente se decanta por promover la agilización de las ventas de unidades productivas en el concurso (lo que la acerca mucho más a la escuela de Madrid que a la de Barcelona). No obstante, por cuestiones de necesaria coordinación y de seguridad jurídica, pero haciendo más énfasis en la coordinación, entendida como punto de partida necesario para poder plantear herramientas o procedimientos verdaderamente eficaces, será necesario implementar, vía acuerdo de jueces especialistas o similares (como ya han hecho los magistrados de lo mercantil de Andalucía y Extremadura de forma conjunta, y también los magistrados de Madrid y Barcelona en el pasado), unos criterios únicos que permitan, sobre la base de unos compromisos ciertos de celeridad, vender las unidades productivas en períodos de tiempo razonables para el mercado. Es entendible que la transparencia y la seguridad jurídica exigen unos plazos mínimos de alegaciones, de consultas y de publicidad, pero la economía cada vez funciona más deprisa y tener una unidad productiva durante muchas semanas pendientes de una solución concursal de venta no deja de ser un problema, y en ocasiones, provoca la pérdida innecesaria e indeseable de los puestos de trabajo relacionados. Todo esto ya se ha planteado en muchos juzgados mercantiles (por poner un ejemplo, en el Mercantil Nº 2 de Málaga).

A fin de cuentas, la solución es sencilla: jueces especializados, abogados especializados, administradores concursales especializados, y mucho sentido común para hacer las cosas bien, rápido y de forma eficiente. Será decisivo que los distintos actores involucrados utilicen las herramientas de forma correcta: los jueces y magistrados, comprometiéndose de forma real a seguir unos procedimientos reglados en un período de tiempo prudente pero razonable; los abogados, sintetizando la información de forma eficiente, presentado la documentación completa y veraz, sin extender artificialmente ciertos documentos ni dejar de presentar los mínimos imprescindibles; y los administradores concursales o especialistas de la reestructuración, moviéndose con celeridad para, en su labor de supervisión y control, comprobar que la información es correcta, que no hay corruptelas y velando por la mejor solución conservativa de valor (aportando su experiencia y credibilidad profesional como las mejores garantías del propio sistema).

Sólo así podremos proteger valor económico y vender adecuadamente unidades productivas, pese a las complicaciones que la propia Legislación española -y sus agentes recaudadores- siguen provocando de forma absolutamente inapropiada para un estado de derecho. Pero eso es otro tema.

 

Gerardo Siguero Muñoz

[A]CODE Abogados

 

Publicado en : Lawyerpress


Acode abogados

UNA VISIÓN ACTUAL DE LOS CONCURSOS DE ACREEDORES PARA PERSONAS FÍSICAS: ¿QUÉ OPCIONES TOMAR?

La insolvencia para personas físicas nunca fue una cuestión importante para nuestro Legislador, hasta que la crisis de 2008-2013 demostró que tanto la Ley Concursal, como ley especial, como el Código Civil y el Código de Comercio, como leyes generales, habían perdido toda su idoneidad normativa. No eran normas que tuviesen utilidad alguna desde el punto de vista socio económico, y había que buscar nuevas instituciones legales. No olvidemos, además, que todo viene inspirado más por un interés pragmático o utilitarista del Estado (reducir la economía sumergida, que supone un problema enorme en España en muchos aspectos muy heterogéneos), que por una genuina intención de mejorar el destino de la sociedad.

Desde entonces, se han sucedido nuevas reformas legislativas para facilitar soluciones a las insolvencias de las personas físicas. Haremos unos comentarios sobre las opciones legales, para que el público en general pueda tomar conciencia de la situación.

Tenemos dos soluciones legales (en síntesis y centrándonos en las personas físicas desde un punto de vista práctico, que no dogmático): el AEP (acuerdo extrajudicial de pagos) y el concurso de acreedores. Ahora analicémoslos de forma sintética:

AEP: para personas físicas con un pasivo inferior a cinco (5) millones de euros; es una institución paraconcursal; no protege ante ejecuciones administrativas; no afecta al crédito público; se desarrolla en una mediación acelerada con una duración de 3 meses aproximadamente; si fracasa desemboca en el concurso de consecutivo liquidatario; y facilita la consecución del BEPI (beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho), la popularmente conocida como “segunda oportunidad”.

Concurso de acreedores: no hay limitaciones de pasivo; es una institución concursal y se desarrolla ante un juez; protege de todo tipo de ejecuciones y afecta a todos los créditos, aunque de forma desigual; en la práctica, habitualmente dura años, o entre 6 y 12 meses en el mejor de los casos; si fracasa, termina en una liquidación sin acceso al BEPI (aunque hay Jurisprudencia que lo permite por analogía).

¿Qué herramienta nos interesará más? Puedes dependerá. Si la insolvencia es definitiva (el desequilibrio patrimonial es insalvable), sin duda, el AEP. Se trata no de reestructurar deuda, sino de poner en marcha los mecanismos legales para conseguir “la segunda oportunidad”. Y para eso nació, precisamente, el AEP.

Si la intención (responsable y viable), es reestructurar el pasivo, es mucho mejor el concurso de acreedores. Las normas de protección son más amplias. El espectro de pasivo a reestructurar también está ampliado. Incluso las mayorías para aprobar el convenio concursal son más sencillas para el concurso de acreedores. Es un procedimiento más caro, más lento, mucho más complejo, pero con mayores posibilidades.

No siempre será así, porque en ocasiones, incluso para reestructura el pasivo, el AEP puede ser más útil (por ejemplo, para un pasivo eminentemente financiero y de baja calidad crediticia, o con pocas garantías subyacentes), pero, en general, el consejo anterior es muy acertado.

En definitiva, el deudor tiene que analizar su situación, elegir la estrategia -viable- más adecuada, y ponerla en marcha. Los caminos son muy diferentes y las soluciones se parecen poco. Es importante conocer la realidad concursal y tener experiencia práctica, porque tanto para negociar los convenios, como para plantear los procedimientos, es fundamental conocer las verdaderas dinámicas y los comportamientos de los stakeholders, pues la realidad difiere totalmente de lo que diga el derecho positivo. Así, y sólo así, se podrá estar en condiciones de promover, con buenas expectativas, un procedimiento tan complejo como son procedimientos de insolvencias de personas físicas.

 

Gerardo Siguero Muñoz

Socio

[A]CODE Abogados


¿Puedo presentar concurso de acreedores si mi empresa se encuentra en insolvencia hoy día?

El Real Decreto 5/2021, establece en su disposición final séptima, la modificación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en los siguientes términos:

Cuatro. Los apartados 1 y 2 del artículo 6 quedan redactados como sigue:

1. Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha.

2. Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

A raíz de estos apartados cabe que nos preguntemos, ¿puedo presentar concurso si mi empresa se encuentra en estado de insolvencia a día de hoy?

La modificación operada por el ejecutivo, no muestra sino un desconocimiento total de la insolvencia y de la forma de resolverla, de la misma forma que acredita por qué un 92% de las empresas que van a concurso de acreedores acaban en liquidación, además de que en un porcentaje similar los acreedores acaban no cobrando sus créditos, como se expresaba en la exposición de motivos de la Ley Concursal, que era la finalidad del concurso.

La realidad es que estas medidas, no hacen si no dar una “patada hacia delante” al problema de la insolvencia de las empresas. Tampoco sabemos si resuelven potenciales cuestiones de responsabilidad de administradores por no solicitar en tiempo el concurso, ya que habrá que dilucidar en qué momento se estaba en ese “estado de insolvencia”, y desde cuándo se debería haber solicitado el concurso.

Por otro lado, esta exención del deber de solicitar concurso muestra la falta de cultura concursal que aún tenemos en España, ya que el concurso debiera ser un instrumento para facilitar la recuperación de empresas, brindando la posibilidad de superar ese estado de insolvencia, y no una mera certificación de la muerte de una compañía como parece haber considerado el ejecutivo.

Para que una empresa pueda salir de un estado de insolvencia, es requisito indispensable, que la empresa tenga actividad, tenga liquidez, y tenga capacidad para afrontar todos los pagos que puedan ser necesarios para el mantenimiento de la actividad que lleve a cabo. Si alargamos ese periodo de inactividad y dejamos sin liquidez a las empresas, la defunción será inevitable.

En conclusión, la exención del deber de solicitar concurso de acreedores, no tiene por que implicar por sí misma, la exención de responsabilidades de los administradores, ya que habrá que estar al momento en que “debiera” haberse solicitado el concurso, y para eso habrá que estar al análisis que la jurisprudencia haga de esta exención. La realidad, es que el concurso puede ser un instrumento perfecto para que determinadas sociedades puedan salir del estado de insolvencia, pero es necesario no tardar en tomar la decisión y acudir a esta herramienta con una estrategia definida.

 

Ignacio de la Higuera López-Frías

Asociado

[A]CODE Abogados


comercio cerrado

Cobertura de las pólizas de seguros para comercios. Consecuencias de las pérdidas sufridas por los establecimientos a causa de la pandemia provocada por el virus COVID 19

En la hostelería y el comercio en general, ha sido y, es frecuente, la contratación de pólizas de seguros que incluyan la cobertura por pérdidas económicas a causa de la paralización o interrupción total, parcial, o temporal, de la actividad a la que se dediquen como consecuencia de un siniestro en concreto.

Ante el panorama de pandemia actual que nos asola, desde hace ya más de un año, la excepción son los establecimientos que se mantienen o, simplemente “sobreviven”, pese al declive económico en el que el país se ve inmerso.

Lo primero que vamos a analizar, con objeto de llegar a entender cómo funciona este producto en el ramo asegurador, los seguros específicos para comercios y establecimientos, es el concepto de “siniestro”.

En el ámbito de las compañías de seguros, un siniestro es elemento clave en un contrato de seguro, existiendo muchos tipos desiniestros, en función del tipo de seguro del que se trate y de las condiciones de la póliza.

Por tanto, respecto a las pólizas de seguros con cobertura de pérdidas, un siniestro supone la inoperatividad efectiva dela actividad económica del establecimiento en cuestión. Pero, ¿podría definirse como siniestro, la situación actual de pandemia a causa del virus COVID 19?

Hasta ahora, ningún operador aseguradorni jurídico, hubiera pensado en la posibilidad de que una pandemia, pudiera constituirse como una de las causas que pudieran provocar pérdidas económicas tan contundentes como las que se vienen sucediendo, por ello cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿qué ocurre con las pérdidas económicas de la actividad del sector hostelero por ejemplo, cuando las pólizas no excluyen implícitamente el riesgo de pandemia?.

En este sentido, ya ha brotado la primera resolución judicial en la que se condena a la compañía aseguradora a pagar las pérdidas provocadas por el cierre de un establecimiento hostelero a causa de la Covid-19, en la medida en que dicha indemnización estaba contemplada en las condiciones particulares de la póliza (en este caso concreto se estipuló una compensación de 200 euros diarios durante un plazo máximo de 30 días).

Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Febrero de 2.021, la cual falla a favor de la entidad tomadora de la póliza y, ello pese a que la misma, tan sólo incluía una cobertura para la “pérdida de beneficios” y para la “paralización de la actividad”, no excluyéndose expresamente que la causa que motivaron las pérdidas y/o la paralización de la actividad, devinieran del riesgo de una eventual pandemia.

Esta Sentencia ha abierto la veda de futuras reclamaciones por parte de tomadores perjudicados por la catástrofe económica que se viene sucediendo en el sector hostelero, así como el comercio en general, de modo que, las compañías aseguradoras podrían tener que responder de dichas pérdidas en virtud de la cobertura de lucro cesante o, pérdida de beneficios, que conste inserta en las condiciones particulares de las pólizas suscritas.

El hecho significativo es que en Europa ya se venía haciendo uso de este mecanismo para preservar la actividad económica de establecimientos hosteleros, así como determinados comercios que han visto motivado el cierre de su actividad, con las nefastas consecuencias económicas que derivan de ello, a causa de la Covid-19, pero, en España, esta sentencia podría haber sentado un precedente muy significativo dado el panorama de crisis económica actual, acrecentada en este sector.

Y es que, hasta el momento de la Sentencia citada, las pólizas de negocio de las compañías aseguradoras, no habían respondido por las pérdidas económicas sufridas por los establecimientos que se han visto abocados al cierre de su actividad, a causa de la Covid-19.

La clave de la Sentencia se encuentra en la siguiente afirmación: “el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus ingreso” motivo por el cual “nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión por lo que, su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza”, todo ello pese a que la póliza suscrita no contemplaba el supuesto de pérdidas económicas causadas por una situación excepcional de pandemia.

¿Qué opina UNESPA (asociación empresarial que agrupa las entidades aseguradoras de España y representa al 96% del mercado español de seguros) acerca de esta decisión judicial?

No podemos olvidar que, en este caso, la pérdida de beneficios derivados de cierres de los negocios, ha venido motivada por las decisiones de la Autoridad Gubernamental, decretadas como consecuencia del estado de alarma ante la crisis sanitaria por la Covid19.

Parece que la situación actual también ha puesto a prueba al sector asegurador que, al menos en España, no disponía de una rama de coberturas público-privadas que pudiera responder en el caso de su contratación, de pérdidas asimilables a las que son objeto de este artículo, esto es, pérdidas que devienen de una situación de crisis sanitaria que, por decisión de la Autoridad Gubernamental (sector público) ha hecho imposible la continuación del ejercicio de la actividad productiva del negocio afectado y, que no conllevan daño material.

En búsqueda de soluciones de futuro se encuentra actualmente la patronal de las compañías aseguradoras a fin de analizar un posible esquema de coberturas público-privadas que puedan responder por este tipo de pérdidas económicas.

En resumidas cuentas, si bien es cierto que los tomadores de este tipo de pólizas de negocio deben ver amparada, al menos parcialmente, parte de las pérdidas sufridas por el desolador panorama económico actual, no es menos cierto que, de no disponer de unas mínimas garantías para las compañías aseguradoras por parte, tanto de las instituciones europeas, como gubernamentales de nuestro país, el perjuicio económico para este sector asegurador está también garantizado.

Escrito por: Amal Ezzeddine Aragón Abogada


Superliga

De la sentencia Bosman a la Superliga: el ‘caos’ judicial que definirá el futuro del fútbol

Vetos, expulsiones, sanciones, indemnizaciones y derechos de la competencia entran en juego en un conflicto legal con muchas jurisdicciones implicadas y sin perspectivas cuanto menos inciertas.

Si la sentencia Bosman marcó en 1995 una transformación sin precedentes en el mundo del fútbol, los tribunales pueden ser de nuevo los que resuelvan el terremoto generado este domingo por los doce clubes europeos que apoyan la Superliga y la oposición frontal recibida por los estamentos tradicionales de este deporte. Diversas jurisprudencias, legitimidades enfrentadas y mucho dinero en juego configuran el difícil escenario jurídico en el que pueden intervenir gobiernos, organismos supranacionales y los gobernadores internacionales del deporte.

 

El único horizonte claro que se atisba -señala el abogado Javier Ferrero, socio director de Senn, Ferrero, Asociados- es el de una prolongada guerra jurídica con incontables batallas judiciales que presumiblemente, si no se resuelve pacíficamente, se extenderán a lo largo del siguiente lustro”.

 

Diversas fuentes jurídicas del ámbito deportivo coinciden en varias apreciaciones. Primero, que el proyecto de Superliga tiene un precedente claro, la Euroliga de baloncesto, aunque con mucho más dinero e intereses en juego. Segundo, que lo que está en cuestión es el sistema piramidal de gobierno del fútbol, con la Fifa y la Uefa como el gran monopolio de las competiciones supranacionales. Y, tercero, que el concepto del mérito deportivo choca con otra realidad: los grandes clubes asumen grandes riesgos económicos y quieren gobernarse, como en LaLiga, siguiendo sus propias reglas.

La última idea compartida por los expertos consultados por Palco23 no es menos relevante: la solución al conflicto abierto ahora entre los estamentos de poder del deporte rey podría pasar o por un pacto o por una larga guerra judicial. La solución pactada contemplaría tres elementos: primero, que la Superliga dé más espacio a equipos no fundadores, es decir, más allá de las cinco invitaciones anunciadas, y, segundo, que aporte recursos a la Uefa para que no pierda todo su poder económico.

 

La alternativa sería un conflicto que, en la actual composición jurídica internacional (y particularmente teniendo en cuenta que los clubes Premier están fuera de la Unión Europea), haría que todos los caminos llevaran a Suiza. Allí está la sede del Tribunal de Arbitraje Deportivo y, para los que recurren sus decisiones, el Tribunal Arbitral Suizo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, por supuesto, la justicia británica también tendría un papel en la partida.

 

Por ahora, los doce clubes fundadores de la Superliga han enviado tanto a la Uefa como a la Fifa cartas en las que advierten que han presentado demandas precautorias ante las eventuales medidas que pueden tomar estos organismos para impedir la viabilidad del proyecto. El objetivo de estos equipos es seguir disputando las ligas nacionales y las competiciones europeas hasta la temporada 2022-2023, cuando fijan el objetivo de arranque del nuevo campeonato.

 

Excluir a los clubes de la Superliga de las competiciones nacionales e internacionales autorizadas por la Uefa e impedir a los jugadores de estos clubes jugar con sus selecciones es de hecho la amenaza más importante recibida por estos doce equipos. Para Nicolás F. de la Plata, profesor de derecho deportivo y política deportiva de la Universidad Europea, “las sanciones pueden provenir por Uefa y Fifa, y sus reglamentos disciplinarios permiten escenarios sancionadores que podrían llegar hasta esa exclusión”.

De la Plata menciona varios artículos del reglamento disciplinario de la Uefa, que “permite sustentar de un modo ampliamente discrecional una infracción por incumplimiento de cualquier normativa interna Uefa, tanto contra los clubes como contra los jugadores”.

 

La escisión de varios clubes de la Asociación Europea de Clubes (ECA, en sus siglas en inglés) para liderar una competición autónoma supone que “salen del marco jurídico privado actual y los clubes (y el resto de partícipes) se arriesgan a ser expulsados”, agrega.

 

Para Ferrero, en caso de expulsión “debería seguirse un proceso que reúna las mínimas garantías de todas las partes implicadas como es, por ejemplo, sometimiento a votación de la medida a adoptar, apertura de plazo para alegaciones, recursos a nivel interno, etcétera”, aportando además posibilidad de elevar y plantear a la justicia ordinaria la vulneración de cualquier derecho básico de asociación.

 

Enric Ripoll, profesor de derecho deportivo de Johan Cruyff Institute, señala por su parte que ve “excesivo” excluir a los jugadores de los clubes de la Superliga de competir con sus selecciones nacionales y recuerda que en los estatutos de la Uefa está previsto sancionar a clubes, pero no a jugadores. “Además -agrega-, a la Uefa tampoco le interesa que en la Eurocopa no esté ningún jugador de estos doce equipos”.

Ahora bien, Ripoll recuerda que la Superliga nace fuera del sistema regulado por Fifa y las federaciones nacionales de fútbol. Si la federación apreciara un incumplimiento grave de sus estatutos y expulsara a los clubes fundadores de la Superliga, podría generarse una situación inédita con los contratos de los jugadores: en muchos casos, estos contratos establecen que los clubes deben federar a estos jugadores y, de no poder hacerlo, estarían incumpliendo su contrato.

 

Las estrellas del Manchester City, el FC Barcelona o el AC Milan, expulsados de la Premier, LaLiga o la Serie A y de las correspondientes federaciones, podrían encontrarse en ese escenario con una carta de libertad bajo el brazo por el incumplimiento de este elemento capital de sus contratos por parte de sus actuales clubes.

 

Medidas improbables

Una decisión tan extrema (y a la postre perjudicial para todos los estamentos implicados) -agrega Ferrero- resulta a todas luces de difícil materialización desde un punto de vista práctico habida cuenta de las distintas variantes a tomar en consideración (institucional, económica, deportiva y, en suma, legal)”.

 

Por su parte, De la Plata coincide en que “en esta pugna de poder, la Uefa y la Fifa tampoco pueden permitirse el lujo de prescindir del empaque de los clubes de la Superliga y de sus jugadores”.

 

Para Gerardo Siguero, socio de Acode Abogados, la situación generada por el anuncio de la Superliga recuerda al Brexit. “Es un movimiento abismal que no estaba previsto en la normativa de la Uefa”, apunta. El próximo deadline en el proceso legal será el próximo mayo, recuerda Siguero, cuando los clubes de la Superliga podrían quedar excluidas de las competiciones europeas como medida disciplinaria.

 

Con precedentes como el caso Adrián Mutu, que terminó resolviendo tras años de litigio el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tedh), lo más probable a juicio de Siguero es que “si pones una sanción que no está muy bien prevista en tus estatutos se vaya a acabar anulando”. Ante incumplimientos deportivos, señala el socio de Acode, los instrumentos de la Uefa son deportivos, pero en este caso no tendrían ningún sentido.

 

Toni Roca, fundador del despacho Himnus, sostiene que “nadie puede impedir que estos clubes se organicen para crear su competición”, poniendo como claro precedente la Euroliga. “La realidad de lo que ocurrió es que hubo lucha, pero los clubes la acabaron creando”, señala.

 

“Está muy interiorizado que a escala nacional la Real Federación Española de Fútbol (Rfef) tiene un bajo nivel de influencia y que son los clubes, a través de LaLiga, los que se organizan; ¿Por qué no puede ocurrir lo mismo a escala internacional?”, agrega.

Vía pactada

“De cumplirse con las amenazas vertidas por los diversos organismos y entidades contrarios a la denominada Superliga, a lo largo de los próximos años seremos testigos de una hecatombe de inigualable magnitud a través de innumerables frentes judiciales”, advierte por su parte Ferrero.

 

“A escala nacional -prosigue-, además de someter a la justicia ordinaria la licitud de las respectivas decisiones que adopten las ligas, previsiblemente se solicitarán medidas cautelares”. En el plano institucional, los expedientes disciplinarios de Uefa y Fifa podrían ser objeto del apelación ante el Tribunal Arbitral del Deporte, mientras que “en la esfera continental, la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desempeñarán un papel protagonista en la resolución definitiva de esta macrocontroversia”, desarrolla.

 

El monopolio de la Uefa en la organización de competiciones supranacionales, y, a la postre, su poder, está en el meollo del conflicto. Su reacción ante la emancipación pretendida por doce de los clubes más poderosos de la confederación podría llevar incluso a una cuestión sobre abuso de posición dominante, con una amplia jurisprudencia en la legislación comunitaria, recuerda Siguero.

 

De terminar resolviéndose en los tribunales, las sentencias serán tan trascendentales como la que en 1995, en el llamado Caso Bosman, eliminó los límites a los jugadores comunitarios en los clubes europeos, haciendo a la postre este deporte un negocio global.

 

“Podría incluso aplicarse -apunta por su parte De la Plata- una demanda en la ciudad sede de cada uno de los encuentros de la Superliga (lo que es más extraño) si se actuara con la competición organizada de facto; la velocidad de la Justicia suiza puede ser acelarada por los altos intereses en juego”.

 

La vía pactada se impone, para varios de los juristas consultados, como la más viable de resolución. El profesor de la Universidad Europea sostiene en este sentido que “una salida plausible sería organizar una patronal como LaLiga, pero a escala europea, que realmente gestione parcialmente su competición, bajo el paraguas Uefa, que tratará de aumentar el acceso abierto a la Superliga”.

 

Publicado en Palco 23

 


ayuda económica insuficiente y efectos concursales

Análisis práctico sobre el RD 5/2021: ayuda económica insuficiente y efectos concursales

Lo primero que queremos apuntar es que, desde el punto de vista técnico, el RD 5/2021, de 12 de marzode medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (en adelante, el RD 5/2021) mejora, sustancialmente, los RD anteriores. Tanto la técnica jurídica, como la redacción, como el diseño de las medidas, denotan un mayor cuidado en los detalles. Probablemente, porque se haya venido fraguando en el Ministerio de Economía durante muchas semanas y haya sido objeto de una redacción mucho más reflexiva, lo que es de agradecer. Mejorar siempre es positivo.

Bien, vamos a centrarnos en aspectos muy concretos del mismo, pues es una norma extensa y que contiene muchísima regulación nueva. Nos centraremos en 4 puntos:

1º) Declaración de concurso de acreedores

El RD 5/2021 continúa la tendencia y lleva prácticamente todas las cuestiones concursales al 1 de enero de 2022 (declaración de concurso voluntario o necesario, modificaciones o incumplimientos convenios anteriores o de acuerdos de refinanciación o de acuerdos extrajudiciales de pagos). “Patada hacia adelante”, a nuestro juicio, equivocada pero bien intencionada.

En la exposición de motivos, por primera vez en nuestro derecho (aunque “obiter dicta” y no en una norma de derecho positivo), se aborda el concepto de “viabilidad empresarial” de una forma muy discutible. Para el RD 5/2021, viable será aquella empresa cuyo valor en funcionamiento sea superior al valor de liquidación (parece que se están confundiendo la viabilidad empresarial con el “test del inversor privado”). Esta forma de interpretar la viabilidad económica, a los únicos efectos del propio Decreto, resulta interesante a futuro y, sobre todo, permite justificar que empresas con mínimos activos puedan seguir peleando en el mercado, accediendo a las ayudas, basadas en esta interpretación de viabilidad. Todo lo que supere el valor liquidatorio “cero” sería, a estos efectos, viable. De nuevo, “patada hacia adelante”. Discutible, al menos.

2º) Efectos económicos de las ayudas

Las ayudas no son para todas las empresas, sino para todas las afectadas principalmente por el COVID-19, por sectores, lo que se traduce según la norma en 95 códigos CNAE concretos, junto con otros requisitos. Además, si la empresa dio pérdidas (resultado neto negativo) en 2019, tampoco serán beneficiarias de las ayudas. Esta configuración es muy discutible, sobre todo el condicionante de los resultados negativos en 2019 (los resultados negativos admiten muchas interpretaciones, dependiendo de la curva de inversión, estrategia de amortizaciones, proyecciones económicas, etc.). Es comprensible que se quiera limitar el acceso a las ayudas a las empresas “viables”, como precisamente este condicionante choca, directamente, con la definición de viabilidad empresarial realizada en la exposición de motivos.

En todo caso, las ayudas también tendrán límites cuantitativos: para empresas que hayan perdido un volumen de facturación anual superior al 30% en 2020 (a referenciar y comparar por el IVA o equivalente de 2019), y tengan 10 trabajadores o menos, se concederán ayudas por el 40% de la caída justificada, lo que supone, para una caída de facturación del 30%, un modesto 12% de ayuda. Si la facturación se derrumba hasta el 50%, serían ayudas por el 20% de la caída de facturación. Y si la facturación se desploma hasta el 90%, las ayudas serán del 36% de la caída.

Para las empresas a partir de 11 trabajadores en adelante, en estos mismos 3 escenarios, las ayudas serían del 6% (pérdida del 30%), del 10% (pérdida del 50%) y del 18% (pérdida del 90%).

Y en todo caso, nunca por importes inferiores a 4.000 euros (mínimo garantizado), ni 200.000 euros (máximo permitido). En términos reales, las ayudas no parecen realmente significativas, aunque sean bien recibidas. Ninguna empresa se va a salvar gracias a las ayudas, eso está claro. Quizás, a efectos concursales, sean incluso contraproducentes, al retrasar lo inevitable sin una mejora económica sustancial que justifique el riesgo asumido.

3º) Elemento finalista de las ayudas y prelación de pagos

Estamos ante una cuestión novedosa y francamente interesante. Las ayudas deberán destinarse a satisfacer deuda, primero, proveedores “covid-19” (entre 1 de marzo de 2020 y 13 de marzo de 2021), por orden de antigüedad, y sólo tras los proveedores, si procede, deuda bancaria (primero, la garantizada por aval público, y luego, el resto de deuda financiera).

Con este componente finalista se evitan operaciones de selección de pasivos y similares (inteligentes en situaciones preconcursales), y se aboga por intentar evitar un “efecto contagio de impagos” (permítanme el símil con el virus) en los agentes económicos más expuestos, los proveedores. Es una buena medida aunque la casuística permita muchas estrategias grises todavía.

Las ayudas se controlarán y revisarán en 2022. Los beneficiarios deberán reintegrar las ayudas si se incumplen los requisitos, todos (en especial, si la actividad cesa antes de 30 de junio de 2022), e indemnizar los daños y perjuicios generados (mediante una norma especial, las Disposición Adicional Sexta, francamente extraña y dudosa, pero que parece incrementar el nivel del standard de diligencia exigible para los solicitantes y beneficiarios de las ayudas).

4º) Crédito público y las instituciones concursales

Por primera vez desde el año 2003 encontramos un cambio, leve, concreto, limitado, en el tratamiento del crédito público (hasta ahora, muy resistente a las instituciones concursales e, incluso, inmune a la exoneración de pasivo, al menos, general, para la segunda oportunidad de personas físicas).

Todo lo que vamos a comentar se regula en sede de deudas derivada de avales del art. 29 del RD 8/2020 (lo que podríamos llamar “avales covid-19”). Pero aun así, es un signo interesante de que, quizás, algo esté cambiando (España está muy atrasada en esta materia y los especialistas llevamos décadas denunciando esta cuestión).

Ya se menciona que el Consejo de Ministros podrá (algo es algo), conceder autorizaciones generales para aplazamientos y fraccionamientos de pagos de la deuda derivada de los mismos. Más aún, incluso, previo dictamen del Consejo de Estado, podrán conceder quitar generales.

En caso de concurso de los avalados, el crédito por aval del Estado podrá verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos y será considerado pasivo financiero a efectos de un acuerdo de refinanciación preconcursal. Más aún, en cuanto a la exoneración de pasivo, esta deuda se verá también exonerada. Y, finalmente, en sede concursal esta deuda tendrá la consideración de deuda ordinaria (sin privilegios generales).

El cambio es positivo, porque supone un acercamiento a resolver un problema muy grave y pendiente de resolución en España. Pero no es más que una pequeña ayuda, para situaciones muy concretas. Además, y esto es importante, estos créditos, que derivan de deuda ordinaria, por lógica jurídica y concursal (por ejemplo, por el art. 263.2 y 502 TRLC) no deberían mutar dentro del concurso por el mejor hecho de pasar de titularidad financiera a titularidad pública. Es decir, la supuesta innovación tiene también una explicación de técnica jurídica, más que de política legislativa. En todo caso, queremos ser optimistas y nos parece una novedad muy interesante a destacar. Sobre todo, si supone de verdad un punto de inflexión a futuro en el tratamiento del concursal del crédito público.

Para concluir, el RD 5/2021 es muy interesante. Incorpora regulación nueva de mucho interés en múltiples materias, no sólo las apuntadas. Pero no resuelve problemas de solvencia empresarial derivadas de la pandemia actual. Ayuda, pero no salvará nada. Y a efectos concursales, la decisión de optar por extender la moratoria concursal, en estas condiciones, pensamos que va a tener efectos contradictorios a futuro. Pero, por ahora, es lo que tenemos.

 

Publicado en Economist & Jurist

Escrito por: Gerardo Siguero

ACODE ABOGADOS. Derecho Mercantil y Deportivo.

 


El rescate de Toys`R`Us: un logro del derecho concursal en España.

El derecho concursal España, por muchos motivos y circunstancias (sobre todo, de política legislativa y económica), apenas sirve para liquidar negocios o empresas con problemas. Rara vez la Ley y las Administraciones permiten salvar empresas, con serios problemas, pero con auténtico potencial. Nótese que decimos la Ley y las Administraciones, recalcando que, en efecto, son los responsables políticos, en su doble vertiente legislativa y gestora, los que impiden que el derecho concursal puede tener una verdadera naturaleza salvadora de empresas o negocios.

También hay que decir que no toda empresa merece ser salvada: hay muchos intereses en juego, y muchas formas de ver el problemaLos competidores de la empresa en situación insolvencia no quieren que ésta se salve, mucho menos, reforzadas por la salida del concurso; el argumento es fácil de resumir: yo cumplo con mis obligaciones y pago mis deudas, no quiero que mi competidor se aproveche, sanee sus cuentas y se reorganice y vuelva al mercado a competir conmigo. En estos casos, se critica una suerte de “competencia desleal” por el concursado, que incluso se acrecienta a nivel internacional con la prohibición de las “ayudas de Estado”. A veces, hay quienes prefieren que la empresa se liquide para adquirir los activos en condiciones ventajosas: fondos de inversión, bancos acreedores o incluso estos mismos competidores. Por supuesto, hay muchos interesados en salvar la empresa: los accionistas o socios, los trabajadores directos o indirectos, las Administraciones acreedoras (éstas con el único argumento de cobrar el 100% de sus créditos), etc… También aquí hay mucha teorías y doctrinas.

Finalmente, tenemos un tercer grupo de opinión, probablemente más objetivo: formado por aquellos teóricos, académicos e investigadores en materia legal-económica que defienden que la solución debe ser neutra: hay que salvar a la empresa únicamente si, objetivamente, merece  la pena para la economía o para el mercadoHablan, entre otros conceptos, de “proteger valor”. No de defender intereses particulares. Estas voces se han originado, principalmente, en países de cultura anglosajona donde el derecho de insolvencias se ha venido desarrollando desde hace más de un siglo. Desarrollo que ha sido, primero, legal y real, es decir, aplicado a situaciones prácticas e individuales. Pero de forma paralela, repensado y analizando por académicos y teóricos que, analizando los casos reales, desde un punto de vista ajeno, han venido teorizando sobre qué es mejor para la sociedad y el mercado. No para los individuos o interesados directos.

Tras esta introducción, necesaria para ponernos en situación, vamos a comentar de forma breve la insolvencia de TOYS`R`US en España, pues ha supuesto todo un logro desde el punto de vista concursal, se han salvado, por el momento, más de 1.000 puestos de trabajo. Lo que se ha hecho, de forma poco habitual, no es discriminar a sus acreedores: las compañías suelen salvarse protegiendo parte de su deuda, y despreciando aquella que no se necesita para las operaciones de reestructuración de pasivo. Lo cual es lógico. No puedes pagar a todos, los intereses y posturas son muy diferentes entre los afectados, y hay que optar por la decisión más inteligente. Lo realmente llamativo de este caso, es que la operación se ha realizado con la protección y herramientas del derecho concursal, pero sin acudir a los mecanismos habituales de los procedimientos de insolvencia: en este concurso de acreedores no hay ni quitas ni esperas.

En este escenario, y resumiendo mucho, TOYS`R`US se encontró que 1) Debía 957 millones de euros a sus acreedores (la mayor parte de esa deuda provenía de una financiación corporativa a escala mundial por emisión de bonos senior al 12% de interés); 2) Sus activos por valor de 150 millones de euros no eran suficientes para satisfacer toda esta deuda, generada por garantizar financiación de todo el grupo a escala mundial; 3) Los 26 inmuebles del grupo en España y Portugal  (pertenecientes a diversas sociedades) iban a ser absorbidos y liquidados por los acreedores mundiales al estar hipotecados en garantías de estas deudas del grupo. Los ejecutivos de la multinacional en España, sin embargo, consideraban que el negocio era económicamente viable, y que se iba a destruir por razones estrictamente jurídicas. Por ello, buscaron una solución legal, y la encontraron.

Presentar el concurso de acreedores de TOYS`R`US IBERIA REAL ESTATE (y de sus sociedades conexas), paralizando así la ejecuciones reales sobre todos los inmuebles del grupo, y blindando las posibilidades de resolución de los contratos de las tiendas en régimen de alquiler. Se conseguía así mantener la actividad de 53 de sus tiendas, y mantener los puestos de trabajo de 1.300 empleados. En realidad, se estaba ganando tiempo para buscar algún inversor. Se activaron algunas medidas concursales para discutir la cuantía de las deudas del grupo y su categoría concursal, de nuevo, para ganar tiempo y para favorecer una reestructuración concursal que permitiese salvar a la compañía.

Y se consiguió. Sin reestructurar la deuda con instrumentos concursales (es no decir, no se utilizó ni un acuerdo de refinanciación de deuda financiera ni un convenio de acreedores). La estrategia, en este sentido, ha sido muy innovadora:

1º) Se planifica una reestructuración interna, de la deuda financiera del grupo, con el apoyo de un grupo inversor (en este caso, GREEN SWAN). Pero, eso sí, dentro del concurso de acreedores para aprovechar todas las ventajas jurídicas y económicas que permite el procedimiento concursal. En esta ocasión, “el paraguas del concurso”, fue realmente eficaz.

2º) Se pide al juez del concurso que apruebe todas las medidas de reestructuración interna:

  • Préstamo hipotecario de 65 millones de dólares para obtener financiación para todo el grupo, con garantía real de de la totalidad de los activos inmobiliarios del grupo. De estos 65 millones, 32’9 millones van destinados a pagar (y cancelar), toda la deuda concursal financiera del grupo por los bonos anteriores.
  • Prenda sobre el cash-flow de los contratos de arrendamientos de la filial inmobiliaria y sobre la totalidad de las cuentas corrientes del grupo, como segunda garantía de este préstamo anterior.
  • Obtención de 1’2 millones de euros para pagar todos los créditos contra la masa y concursal (trabajadores y proveedores, dado que parte de la deuda concursal se ha reestructurado con el préstamo anterior).
  • Concesión de un préstamo, intragrupo, para financiar la campaña de Navidad de 2018, por el importe restante de los 65 millones de dólares antes mencionados (clave para salvar a la compañía, en el sector económico del juegue el 65% de la facturación anual depende los meses de noviembre y diciembre, campaña de Navidad y BlackFriday).[1]

Así, acudiendo a un concurso de acreedores “inminente” (la deuda y los problemas no eran de las empresas de la Península Ibérica, sino del grupo TOYS`R` US a nivel mundial), se pudo salvar la compañía. Reestructurarla a nivel societario, financiero y laboral (se pasó de 1.300 a 1.000 trabajadores) y salvar riqueza y puestos de trabajo. La operación es compleja y el recurso al procedimiento concursal, en esta ocasión, muy acertado. Se corrió un riesgo, muy bien medido, y se obtuvo un resultado excelente, tanto en términos jurídicos como empresariales y económicos. Todo un éxito para los implicados, para todos. Al menos, por ahora, porque en los negocios el éxito o el fracaso, casi siempre, va a depender del momento en que se quiera hacer el análisis correspondiente.

En este caso, se protegió valor y no se recurrió a ninguna operación de “diezma o criba concursal”. No hubo deuda insatisfecha ni lugar a debate valorativo. No se dieron ventajas de Estado, ni ayudas públicas. No se ha salvado una empresa ineficiente. Sólo ha tenido lugar reestructuración de un grupo, muy compleja, acudiendo a un procedimiento legal muy garantista y protector. Un acierto jurídico, bastante veloz, además, para los “tempos” de la Justicia española. Cuando el derecho concursal, junto con el resto de herramientas jurídicas, sirven para proteger valor, hay que felicitarse y aprender de ello. Quién sabe cuándo puede volver a ser necesaria una estrategia de este tipo…

Gerardo Siguero Muñoz.

[A]CODE ABOGADOS.20


[1] http://www.expansion.com/empresas/distribucion/2017/11/18/5a106bd6e5fdeaec398b4631.html


Segunda Oportunidad para Personas Físicas: explicación real y general (I). Sacrificios necesarios y oportunidades.

Han pasado ya casi 5 años (finales del año 2013) desde que entró en el derecho español una institución de “discharge” (inspirada en el Chapter 7 del Código de Quiebras de los EEUU) para superar el anacrónico 1.911 del CC y su responsabilidad universal por deudas ad infinitum. Se trataba de encontrar de obtener un solución justa y excepcional para liberar, en ciertas ocasiones, a determinados deudores de buena fe. Pero tras 5 años de reformas legislativas, vía parches y práctica judicial, resulta necesario hacer una serie de comentarios explicativos. Esta institución jurídica no es suficientemente conocida por los operadores jurídicos, que deberían estudiarla mejor y reflexionar sobre ella. Análisis mental y crítico que debería ser a la vez económico y jurídico. En todo caso, y a los efectos de este artículo, la segunda oportunidad es una herramienta desconocida por el público al que va dirigida: la información de libre acceso es absolutamente inexacta y tendenciosa, probablemente para atraer clientes de forma imprudente. Vamos a explicar aquí, de forma muy muy resumida, los aspectos esenciales que deben conocer quienes se interesen por este mecanismo de segunda oportunidad.

1º) Es un mecanismo concursal: no existe una “Ley de segunda oportunidad”. Sino una serie de medidas especiales contenidas en la Ley Concursal para permitir la liberación de ciertas deudas, en determinados casos. Es importante saberlo porque las bases del sistema son concursales (hará falta un juez de la insolvencia, un administrador o mediador concursal y un letrado que represente al deudor).

2º) No se aplica a las personas jurídicas: si la insolvencia recae sobre una persona jurídica la única solución legal es el procedimiento concursal.

3º) Es un mecanismo excepcional: se aplica sólo a determinados deudores (personas físicas consideradas de buena fe), y para liberar de la responsabilidad del pagar algunas deudas, no todas (al menos, no de forma general). El alcance potencial de la segunda oportunidad es discutido y discutible, pero que inicialmente no abarca a todas las deudas es pacífico.

4º) Es un mecanismo liquidatorio de último recurso: es una solución judicial a un problema de existencia de deudas tras la pérdida de todo el patrimonio personal. Es MUY IMPORTANTE tener esto claro. El deudor que se plantee la segunda oportunidad, además de reunir muchos requisitos, debe saber que por el camino tiene que desprenderse de todo su patrimonio para compensar a sus acreedores. El objetivo de la segunda oportunidad no es liberar al deudor de sus deudas por una suerte de “gracia civil” (lo contrario sería perverso, especialmente en nuestra sociedad, la española); el objetivo de la segunda oportunidad es que los acreedores cobren y que, cuando el deudor ya no pueda pagar más (porque no tenga con qué pagar), se le liberen de esas deudas insatisfechas. Digamos que el perdón de la segunda oportunidad se obtiene gracias a la responsabilidad del deudor y al sacrificio previo realizado en la insolvencia.

5º) No es un mecanismo automático: requiere un largo proceso de análisis de la situación, propuestas previas de reestructuración del Pasivo y supervisión concursal y judicial. Hará falta mucho tiempo y trabajo, quizás más de un par de años, para obtenerla. Y además, es revisable por el juez tras su concesión.

6º) Está sometido a distinta competencia judicial: aunque la Ley es la misma, si la deuda tiene origen empresarial será competencia de un juez mercantil, y en los demás casos, será competencia de un juez de primera instancia. La diferencia es trascendental: los jueces de lo mercantil están mucho más familiarizados con los problemas de insolvencia y con el derecho concursal, por tanto, a priori, son mucho más idóneos para afrontar estos procedimientos de segunda oportunidad. Pero la elección no es libre. Será el origen de las deudas (lo que muchas veces no es fácil de delimitar ) la clave para dirimir quién tiene la competencia judicial.

7º) No es un mecanismo uniforme ni discrecional: hay diversos escenarios para la liberación de deudas, dependiendo de la situación, habrá que acudir a uno u otro. En todo caso, las facultades de discriminación del juez de la insolvencia son muy limitadas. Todos los escenarios están muy delimitados, el papel del juez queda reducido a validar o ratificar que se han cumplido todos los de los requisitos legales establecidos por Ley para obtener la exoneración. No pueden liberar las deudas por motivos subjetivos o discrecionales. Aunque hay una excepción, la última posible, donde el juez sí tiene más libertad de actuación. Pero el expediente debe cumplir muchos requisitos para poder desembocar en esta posibilidad, última y excepcional.

8º) No es una solución universal: otro problema habitual pero lógico para el sistema. La segunda oportunidad no es mecanismo de pago o extinción de las deudas, sino una medida especial de perdón de las mismas a favor de determinados deudores en situaciones muy excepcionales. Es lógico, por tanto, que esta liberación no beneficie al fiador (mal llamado en la calle vulgarmente “avalista”). Cuando una persona se compromete a fiar a un acreedor el pago de una deuda en nombre del deudor, y este crédito termina impagado y el deudor principal liberado de dicho pago por la segunda oportunidad, el fiador sigue obligado al pago de la deuda que garantizó. Por eso decíamos que estas situaciones no solucionan todos los problemas: si hay una persona “atada” a esa deuda la segunda oportunidad del deudor lejos de beneficiarle, le perjudicará.

Y estas son las 8 características básicas, muy resumidas, de la segunda oportunidad. Conocerlas permitirá, al menos, entender a grandes rasgos cómo funciona realmente esta institución, reciente y semidesconocida. Y sobre todo, no llevarse a engaños. Es una solución imperfecta, complicada, y exigente. Pero es la lo que tenemos y, para muchas personas, será un logro muy considerable. Puede cambiar, para bien, la vida de un deudor de buena fe. Pero siempre que se plantee de forma acertada. En conclusión, realizamos dos recomendaciones: la primera, no “comprar humo” (informarse bien de las posibilidades reales de la segunda oportunidad), y la segunda, abrir la mente (perder el patrimonio cuando éste es muy inferior a la deuda personal es mucho más que interesante).

En otro articulo posterior comentaremos algunas de las dudas que esta institución trae consigo, pues la falta de conocimiento de la misma genera confusión en general, incluso en los operadores jurídicos, y resulta oportuno disiparlas. Hoy, con conocerla en términos generales, es suficiente.

Gerardo Siguero.

[A]CODE ABOGADOS. Derecho Mercantil y Deportivo.

Posdata: por una cuestión práctica he utilizado el término “segunda oportunidad” cuando en realidad debería haber empleado la expresión técnica “exoneración de pasivo insatisfecho”. Pero este artículo va más dirigido al público en general que al jurídico, por lo que considerado conveniente utilizar este lenguaje.


¿Los préstamos participativos son siempre deuda concursal subordinada?

El derecho concursal es una materia muy compleja, desde el punto de vista teórico y, especialmente, desde la práctica real. La Ley Concursal es muy prolija y extensa y regula bajo una vocación de uniformidad (recordemos la “unidad de sistema” de la exposición de motivos de 2003) múltiples materias todas diferentes (civiles, tributarias, laborales, mercantiles, procesales, etc…). La especialización de los jueces de lo mercantil, necesaria e imprescindible, ha permitido avanzar en la solución de los problemas (los “jueces de trincheras concursales” son los primeros en tener que afrontarlos y se ven forzados a encontrar estas soluciones). La Jurisprudencia hay ido matizando y aclarando dudas, en aquellos supuestos en los que persistían los interrogantes o existían tesis contradictorias. Y el Legislador, con sus sucesivas reformas (a veces, varias en el mismo año), lejos de ayudar, ha venido a complicar aún más las cosas.

En este entorno tan hostil y confuso, había cuestiones que PARECÍAN sencillas y unánimesPero incluso en estos casos, con el tiempo, se nos plantean problemas o situaciones a los abogados, administradores concursales o magistrados que nos obligan a replantearnos las cosas. Incluso aquello que pensábamos sólo tenía un camino. Y en este artículo comentaremos una de esas cuestiones que pensábamos que eran sencillas y estaban resueltas pero que, a día de hoy, todavía pueden ser objeto de tesis contrarias.

Se trata de analizar la calificación concursal de los préstamos participativos. Podríamos hablar de otro tipo de créditos similares, pero dado el carácter de este artículo, vamos a centrarnos en una única institución. Pues bien, para el que suscribe estas líneas los préstamos participativos, dentro de un concurso de acreedores, eran siempre créditos subordinados. Principalmente, por 2 motivos:

1º) Por la naturaleza propia de estos préstamos. Porque estamos hablando de una deuda con vocación de capital. Su tratamiento contable y jurídico es el de considerarlos como parte de los fondos propios de una sociedad, para dotarla de solvencia a la vez que se refuerza su tesorería. Sería una especie de “capital social flexible”, pues se aporta con la misma (o casi) vocación de estabilidad que el capital social, pero su entrega y reembolso se ve flexibilizado. No hace falta acudir al derecho societario para activar esta financiación. No hace falta perder tiempo y dinero acudiendo al notario y al registrador mercantil. Se obtiene capital estable en muy poco tiempo, y se facilita la supervivencia de la empresa sin acumular deudas que pueda afectar a los administradores en el futuro si los negocios no evolucionan favorablemente.

2º) Por que la interpretación literal de la LC, en concreto, por el artículo 92, sobre los créditos subordinados, nos parece muy claro al respecto. Para resumir, son créditos subordinados por vinculación (número quinto) o bien por pacto expreso (número segundo).

La cuestión parecía meridianamente clara. Pero recientemente han surgido opiniones en contra de esta clasificación concursal, utilizando varios argumentos que vamos a resumir: la subordinación de créditos es una cuestión que hay que interpretar de forma restrictiva y sometida al orden público. Los préstamos participativos no se mencionan en la Ley Concursal, que no los regula. La utilización del artículo 92.2º LC para subordinarlos por pacto contractual no sirve (porque los préstamos participativos no regulan las situaciones de concurso de acreedores, y aunque lo hiciesen, serían pactos nulos, pues la clasificación de los créditos concursales no es materia dispositiva) y no podemos recurrir a la analogía afectar a una limitación de derechos. Y la aplicación del artículo 92.5º LC no será siempre automática, dependerá de las condiciones subjetivas relacionadas con ese préstamo en particular.

Tras reflexionar sobre la materia, reconozco que existen dudas. Dudas que hay que disipar acudiendo al caso concreto. Quizás no sea una materia de solución automática, sino analítica. Aunque estos préstamos tienen una vocación diferente a la “deuda ordinaria”, y por ello sus efectos contables y mercantiles son especiales, no están específicamente recogidos en las categorías de los créditos subordinados del artículo 92 LC. Habrá que aplicar el derecho concursal adaptado a las circunstancias de cada concurso y operación de préstamo, ponderar los intereses de los implicados, interpretar las normas de subordinación sin acudir automáticamente a la analogía y, en caso de duda, aplicar los principios de igualdad de trato y favorecimiento de convenio.  Una vez más tendremos que adaptar el derecho a nuestro caso concreto, y ponderar todas las circunstancias a intereses en juego, desde el papel que nos toque jugar en cada concurso de acreedores. Así es la vida y así es el derecho concursal.

Gerardo Siguero Muñoz.

Derecho mercantil y deportivo.


La propuesta de acabar con la pieza de calificación concursal: Aristóteles, Hume y el monstruo de Frankestein

Desde hace varios meses circula por los foros de especialistas en derecho concursal una doctrina que defiende la eliminación de la pieza de Calificación del concurso de acreedores. La primera vez que escuché esta tesis, que voy a llamar, “aristotélica”, fue en palabras de Aurelio Gurrea Martínez, voz más que autorizada para hablar de esta materia. Para el que suscribe estas líneas, firme defensor de esta institución (que no de su regulación positiva), resultó una propuesta tan sorprendente como poco acertada. Sin embargo, las tesis de Aurelio Gurrea Martínez no son simples ocurrencias. Detrás de esta propuesta existe un trabajo de documentación, análisis y reflexión jurídica extraordinario, propio de una persona que, justo es recordarlo, ha recibido la prestigiosa Cruz de la Orden Raimundo de Peñafort, por su contribución a la Justicia y al Derecho. Llamarlo voz autorizada probablemente sea quedarse muy corto. Pero este artículo no es elogio a su figura, sino una réplica en toda regla.

La tesis del señor Gurrea Martínez parte de sus propias ideas y del intercambio de conocimiento con figuras del Derecho norteamericano e internacional en círculos del más alto nivel de conocimiento jurídico y económico. Es por ello que me permito el lujo de calificarla, por utilizar una símil filosófico, como la tesis aristotélica. Una teoría diseñada por ilustrados juristas y expertos, mentes brillantísimas pertenecientes a una élite intelectual sobre esta materiaComo la academia de Aristóteles, precisamente.

La tesis contraria, que defiende un servidor, parte de un conocimiento más sensible de la realidad. Sería la tesis “humenista”, que parte del conocimiento real de la materia concursal en España, con insolvencias españolas, jueces españoles, acreedores españoles, leyes españolas y deudores españoles. Los postulados teóricos de la doctrina para abolir la pieza de Calificación son interesantes y muy válidos para otros entornos jurídicos, pero para la realidad Española, sencillamente, no funcionarían.

Y es que el principal argumento de esta tesis es que desincentiva el riesgo empresarial porque supone la posibilidad de estigmatizar al empresario por el fracaso empresarial por posibles causas que, en muchas ocasiones, están muy lejanas del fraude, como por ejemplo, por determinados incumplimientos de la contabilidad (que pueden ser de poca importancia en relación a la propia insolvencia). Según los aristotélicos, el derecho concursal no debería entrar a juzgar la culpabilidad o no situación de insolvencia; dejando este análisis para una ley propia o, en último término, para las instituciones propias del derecho penal.

No puedo estar más en desacuerdo, porque la experiencia sensible en España nos demuestra que la pieza de Calificación no sólo es conveniente, sino muy necesaria. Por los siguientes argumentos, expuestos de forma muy sucinta:

1º) Incentiva acudir al concurso para empresarios honestos: la calificación otorga un papel preponderante a la AC. Un empresario que haya tardado en solicitar el concurso (los 2 meses de la Ley Concursal se antojan poco realistas) o que no disponga de una contabilidad ideal, si ha sido honesto, puede pelear y obtener una calificación fortuita de su concurso. Sin esperar a la propia pieza de Calificación, gracias a la colaboración y transparencia con el AC. Es un gran incentivo.

2º) Desprotección del empresario en relación a otras leyes paralelasla Administración española, en general, tiene un objetivo primario (es la verdad, aunque resulte políticamente incorrecto decirlo): recaudar dinero. La estructura de gastos de nuestras Administración Públicas (vocacionalmente deficitaria e ineficiente) así lo exige. Por tanto, hay múltiples leyes especiales para derivar la responsabilidad por deudas insatisfechas de las personas jurídicas a sus administradores: sin juicio suficiente de responsabilidad, sin procedimientos declarativos y sin las mínimas garantías para enfrentar una situación tan grave y excepcional. Y todo ello, dentro de un sistema jurídico absolutamente inapropiado: primero, porque finalizado el procedimiento administrativo el deudor está obligado a pagar, aunque pretenda acudir a la tutela judicial. Si no puede pagar, tenga razón o no, sufrirá embargos masivos de todo su patrimonio. Por supuesto, empezando por los activos más líquidos, el dinero efectivo. Dentro de muchos años (porque la Justicia administrativa está especialmente atascada) recuperará o no lo embargado si tenía razón y no debía cubrir las deudas derivadas, aunque aquí la Administración también puede tardar meses en devolver lo embargado, porque no puede ser objeto de ejecución forzosa. A todo ello hay que añadir que en caso de duda hay que mantener el acto administrativo, que los jueces de lo contencioso tienen que aplicar las leyes administrativas (no las mercantiles, y están leyes no regulan con tanto rigor las causas y motivos para derivar la responsabilidad por deudas) y que los propios magistrados y jueces no dominan suficientemente esta materia, porque es propia del derecho privado especializado, además. Por tanto, la calificación concursal es una baza defensiva MUY IMPORTANTE en estos casos, pues permite que un juez, en un procedimiento especial, con la fuerza de la cosa juzgada (único argumento convincente contra las Administraciones españolas), declare que el administrador NO DEBE responder de las deudas insatisfechas. Incluidas las de derecho público. Deudas, que por cierto, no se ven afectadas por el Acuerdo Extrajudicial de pagos (sean del tipo que sean) ni están mayoritariamente privilegiadas en el concurso de acreedores.)

3º) La calificación concursal es instrumentalmente necesaria para el buen desarrollo del concurso: es un argumento de menos peso, pero también importante. Sin la posibilidad de calificar como culpable el concurso por falta de colaboración del deudor (o de sus administradores), el AC se vería sin capacidad alguna de exigir información y ayuda del deudor. Sin una mínima colaboración del deudor el concurso no puede salir adelante, los informes y decisiones del AC serían incompletos e ineficaces. Todo el sistema se vendría abajo y se incentivaría el fraude: “presenta el concurso, pero preséntalo mal, y durante el mismo, no des información”. El empresario deshonesto se vería beneficiado y todo el sistema se pervertiría.

Estos 3 argumentos, resumidos en forma de réplica, demuestran que acabar con la Calificación Concursal sería un error, al menos, en España. Las construcciones teóricas más brillantes deben adaptarse a la realidad social donde quieren implantarse: el experimento social de Aristóteles en Siracusa no terminó precisamente bien.

Otra cuestión es que la regulación de la pieza de Calificación sea muy mejorable, que lo es. Nuestra Ley Concursal, refundida o no (cuando la publiquen de una vez), es como el monstruo de Frankenstein. Feo por fuera, de buen corazón y temido y despreciado por la sociedad donde pretendía convivir. El pobre monstruo ya sabemos cómo acabó también. Nuestra Ley Concursal ya ni es concursal (¿donde está la comunidad de pérdidas?) ni casi es Ley (es lo que tiene utilizar de forma masiva el decreto-ley, ¿verdad, ministro Montoro?). Pero sobre todo, no sirve para nuestra sociedad. Hay que cambiarla por completo, y con ella, la pieza de Calificación. Que quizás, con una Ley de insolvencias mejor, y con una reforma de toda la legislación paralela, sí pudiese ser abolida. Pero mientras tanto…el monstruo debe vivir, al menos, para infundir respeto entre los aldeanos.

Gerardo Siguero Muñoz.

Derecho mercantil y deportivo.