ayuda económica insuficiente y efectos concursales

Análisis práctico sobre el RD 5/2021: ayuda económica insuficiente y efectos concursales

Lo primero que queremos apuntar es que, desde el punto de vista técnico, el RD 5/2021, de 12 de marzode medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (en adelante, el RD 5/2021) mejora, sustancialmente, los RD anteriores. Tanto la técnica jurídica, como la redacción, como el diseño de las medidas, denotan un mayor cuidado en los detalles. Probablemente, porque se haya venido fraguando en el Ministerio de Economía durante muchas semanas y haya sido objeto de una redacción mucho más reflexiva, lo que es de agradecer. Mejorar siempre es positivo.

Bien, vamos a centrarnos en aspectos muy concretos del mismo, pues es una norma extensa y que contiene muchísima regulación nueva. Nos centraremos en 4 puntos:

1º) Declaración de concurso de acreedores

El RD 5/2021 continúa la tendencia y lleva prácticamente todas las cuestiones concursales al 1 de enero de 2022 (declaración de concurso voluntario o necesario, modificaciones o incumplimientos convenios anteriores o de acuerdos de refinanciación o de acuerdos extrajudiciales de pagos). “Patada hacia adelante”, a nuestro juicio, equivocada pero bien intencionada.

En la exposición de motivos, por primera vez en nuestro derecho (aunque “obiter dicta” y no en una norma de derecho positivo), se aborda el concepto de “viabilidad empresarial” de una forma muy discutible. Para el RD 5/2021, viable será aquella empresa cuyo valor en funcionamiento sea superior al valor de liquidación (parece que se están confundiendo la viabilidad empresarial con el “test del inversor privado”). Esta forma de interpretar la viabilidad económica, a los únicos efectos del propio Decreto, resulta interesante a futuro y, sobre todo, permite justificar que empresas con mínimos activos puedan seguir peleando en el mercado, accediendo a las ayudas, basadas en esta interpretación de viabilidad. Todo lo que supere el valor liquidatorio “cero” sería, a estos efectos, viable. De nuevo, “patada hacia adelante”. Discutible, al menos.

2º) Efectos económicos de las ayudas

Las ayudas no son para todas las empresas, sino para todas las afectadas principalmente por el COVID-19, por sectores, lo que se traduce según la norma en 95 códigos CNAE concretos, junto con otros requisitos. Además, si la empresa dio pérdidas (resultado neto negativo) en 2019, tampoco serán beneficiarias de las ayudas. Esta configuración es muy discutible, sobre todo el condicionante de los resultados negativos en 2019 (los resultados negativos admiten muchas interpretaciones, dependiendo de la curva de inversión, estrategia de amortizaciones, proyecciones económicas, etc.). Es comprensible que se quiera limitar el acceso a las ayudas a las empresas “viables”, como precisamente este condicionante choca, directamente, con la definición de viabilidad empresarial realizada en la exposición de motivos.

En todo caso, las ayudas también tendrán límites cuantitativos: para empresas que hayan perdido un volumen de facturación anual superior al 30% en 2020 (a referenciar y comparar por el IVA o equivalente de 2019), y tengan 10 trabajadores o menos, se concederán ayudas por el 40% de la caída justificada, lo que supone, para una caída de facturación del 30%, un modesto 12% de ayuda. Si la facturación se derrumba hasta el 50%, serían ayudas por el 20% de la caída de facturación. Y si la facturación se desploma hasta el 90%, las ayudas serán del 36% de la caída.

Para las empresas a partir de 11 trabajadores en adelante, en estos mismos 3 escenarios, las ayudas serían del 6% (pérdida del 30%), del 10% (pérdida del 50%) y del 18% (pérdida del 90%).

Y en todo caso, nunca por importes inferiores a 4.000 euros (mínimo garantizado), ni 200.000 euros (máximo permitido). En términos reales, las ayudas no parecen realmente significativas, aunque sean bien recibidas. Ninguna empresa se va a salvar gracias a las ayudas, eso está claro. Quizás, a efectos concursales, sean incluso contraproducentes, al retrasar lo inevitable sin una mejora económica sustancial que justifique el riesgo asumido.

3º) Elemento finalista de las ayudas y prelación de pagos

Estamos ante una cuestión novedosa y francamente interesante. Las ayudas deberán destinarse a satisfacer deuda, primero, proveedores “covid-19” (entre 1 de marzo de 2020 y 13 de marzo de 2021), por orden de antigüedad, y sólo tras los proveedores, si procede, deuda bancaria (primero, la garantizada por aval público, y luego, el resto de deuda financiera).

Con este componente finalista se evitan operaciones de selección de pasivos y similares (inteligentes en situaciones preconcursales), y se aboga por intentar evitar un “efecto contagio de impagos” (permítanme el símil con el virus) en los agentes económicos más expuestos, los proveedores. Es una buena medida aunque la casuística permita muchas estrategias grises todavía.

Las ayudas se controlarán y revisarán en 2022. Los beneficiarios deberán reintegrar las ayudas si se incumplen los requisitos, todos (en especial, si la actividad cesa antes de 30 de junio de 2022), e indemnizar los daños y perjuicios generados (mediante una norma especial, las Disposición Adicional Sexta, francamente extraña y dudosa, pero que parece incrementar el nivel del standard de diligencia exigible para los solicitantes y beneficiarios de las ayudas).

4º) Crédito público y las instituciones concursales

Por primera vez desde el año 2003 encontramos un cambio, leve, concreto, limitado, en el tratamiento del crédito público (hasta ahora, muy resistente a las instituciones concursales e, incluso, inmune a la exoneración de pasivo, al menos, general, para la segunda oportunidad de personas físicas).

Todo lo que vamos a comentar se regula en sede de deudas derivada de avales del art. 29 del RD 8/2020 (lo que podríamos llamar “avales covid-19”). Pero aun así, es un signo interesante de que, quizás, algo esté cambiando (España está muy atrasada en esta materia y los especialistas llevamos décadas denunciando esta cuestión).

Ya se menciona que el Consejo de Ministros podrá (algo es algo), conceder autorizaciones generales para aplazamientos y fraccionamientos de pagos de la deuda derivada de los mismos. Más aún, incluso, previo dictamen del Consejo de Estado, podrán conceder quitar generales.

En caso de concurso de los avalados, el crédito por aval del Estado podrá verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos y será considerado pasivo financiero a efectos de un acuerdo de refinanciación preconcursal. Más aún, en cuanto a la exoneración de pasivo, esta deuda se verá también exonerada. Y, finalmente, en sede concursal esta deuda tendrá la consideración de deuda ordinaria (sin privilegios generales).

El cambio es positivo, porque supone un acercamiento a resolver un problema muy grave y pendiente de resolución en España. Pero no es más que una pequeña ayuda, para situaciones muy concretas. Además, y esto es importante, estos créditos, que derivan de deuda ordinaria, por lógica jurídica y concursal (por ejemplo, por el art. 263.2 y 502 TRLC) no deberían mutar dentro del concurso por el mejor hecho de pasar de titularidad financiera a titularidad pública. Es decir, la supuesta innovación tiene también una explicación de técnica jurídica, más que de política legislativa. En todo caso, queremos ser optimistas y nos parece una novedad muy interesante a destacar. Sobre todo, si supone de verdad un punto de inflexión a futuro en el tratamiento del concursal del crédito público.

Para concluir, el RD 5/2021 es muy interesante. Incorpora regulación nueva de mucho interés en múltiples materias, no sólo las apuntadas. Pero no resuelve problemas de solvencia empresarial derivadas de la pandemia actual. Ayuda, pero no salvará nada. Y a efectos concursales, la decisión de optar por extender la moratoria concursal, en estas condiciones, pensamos que va a tener efectos contradictorios a futuro. Pero, por ahora, es lo que tenemos.

 

Publicado en Economist & Jurist

Escrito por: Gerardo Siguero

ACODE ABOGADOS. Derecho Mercantil y Deportivo.

 


El rescate de Toys`R`Us: un logro del derecho concursal en España.

El derecho concursal España, por muchos motivos y circunstancias (sobre todo, de política legislativa y económica), apenas sirve para liquidar negocios o empresas con problemas. Rara vez la Ley y las Administraciones permiten salvar empresas, con serios problemas, pero con auténtico potencial. Nótese que decimos la Ley y las Administraciones, recalcando que, en efecto, son los responsables políticos, en su doble vertiente legislativa y gestora, los que impiden que el derecho concursal puede tener una verdadera naturaleza salvadora de empresas o negocios.

También hay que decir que no toda empresa merece ser salvada: hay muchos intereses en juego, y muchas formas de ver el problemaLos competidores de la empresa en situación insolvencia no quieren que ésta se salve, mucho menos, reforzadas por la salida del concurso; el argumento es fácil de resumir: yo cumplo con mis obligaciones y pago mis deudas, no quiero que mi competidor se aproveche, sanee sus cuentas y se reorganice y vuelva al mercado a competir conmigo. En estos casos, se critica una suerte de “competencia desleal” por el concursado, que incluso se acrecienta a nivel internacional con la prohibición de las “ayudas de Estado”. A veces, hay quienes prefieren que la empresa se liquide para adquirir los activos en condiciones ventajosas: fondos de inversión, bancos acreedores o incluso estos mismos competidores. Por supuesto, hay muchos interesados en salvar la empresa: los accionistas o socios, los trabajadores directos o indirectos, las Administraciones acreedoras (éstas con el único argumento de cobrar el 100% de sus créditos), etc… También aquí hay mucha teorías y doctrinas.

Finalmente, tenemos un tercer grupo de opinión, probablemente más objetivo: formado por aquellos teóricos, académicos e investigadores en materia legal-económica que defienden que la solución debe ser neutra: hay que salvar a la empresa únicamente si, objetivamente, merece  la pena para la economía o para el mercadoHablan, entre otros conceptos, de “proteger valor”. No de defender intereses particulares. Estas voces se han originado, principalmente, en países de cultura anglosajona donde el derecho de insolvencias se ha venido desarrollando desde hace más de un siglo. Desarrollo que ha sido, primero, legal y real, es decir, aplicado a situaciones prácticas e individuales. Pero de forma paralela, repensado y analizando por académicos y teóricos que, analizando los casos reales, desde un punto de vista ajeno, han venido teorizando sobre qué es mejor para la sociedad y el mercado. No para los individuos o interesados directos.

Tras esta introducción, necesaria para ponernos en situación, vamos a comentar de forma breve la insolvencia de TOYS`R`US en España, pues ha supuesto todo un logro desde el punto de vista concursal, se han salvado, por el momento, más de 1.000 puestos de trabajo. Lo que se ha hecho, de forma poco habitual, no es discriminar a sus acreedores: las compañías suelen salvarse protegiendo parte de su deuda, y despreciando aquella que no se necesita para las operaciones de reestructuración de pasivo. Lo cual es lógico. No puedes pagar a todos, los intereses y posturas son muy diferentes entre los afectados, y hay que optar por la decisión más inteligente. Lo realmente llamativo de este caso, es que la operación se ha realizado con la protección y herramientas del derecho concursal, pero sin acudir a los mecanismos habituales de los procedimientos de insolvencia: en este concurso de acreedores no hay ni quitas ni esperas.

En este escenario, y resumiendo mucho, TOYS`R`US se encontró que 1) Debía 957 millones de euros a sus acreedores (la mayor parte de esa deuda provenía de una financiación corporativa a escala mundial por emisión de bonos senior al 12% de interés); 2) Sus activos por valor de 150 millones de euros no eran suficientes para satisfacer toda esta deuda, generada por garantizar financiación de todo el grupo a escala mundial; 3) Los 26 inmuebles del grupo en España y Portugal  (pertenecientes a diversas sociedades) iban a ser absorbidos y liquidados por los acreedores mundiales al estar hipotecados en garantías de estas deudas del grupo. Los ejecutivos de la multinacional en España, sin embargo, consideraban que el negocio era económicamente viable, y que se iba a destruir por razones estrictamente jurídicas. Por ello, buscaron una solución legal, y la encontraron.

Presentar el concurso de acreedores de TOYS`R`US IBERIA REAL ESTATE (y de sus sociedades conexas), paralizando así la ejecuciones reales sobre todos los inmuebles del grupo, y blindando las posibilidades de resolución de los contratos de las tiendas en régimen de alquiler. Se conseguía así mantener la actividad de 53 de sus tiendas, y mantener los puestos de trabajo de 1.300 empleados. En realidad, se estaba ganando tiempo para buscar algún inversor. Se activaron algunas medidas concursales para discutir la cuantía de las deudas del grupo y su categoría concursal, de nuevo, para ganar tiempo y para favorecer una reestructuración concursal que permitiese salvar a la compañía.

Y se consiguió. Sin reestructurar la deuda con instrumentos concursales (es no decir, no se utilizó ni un acuerdo de refinanciación de deuda financiera ni un convenio de acreedores). La estrategia, en este sentido, ha sido muy innovadora:

1º) Se planifica una reestructuración interna, de la deuda financiera del grupo, con el apoyo de un grupo inversor (en este caso, GREEN SWAN). Pero, eso sí, dentro del concurso de acreedores para aprovechar todas las ventajas jurídicas y económicas que permite el procedimiento concursal. En esta ocasión, “el paraguas del concurso”, fue realmente eficaz.

2º) Se pide al juez del concurso que apruebe todas las medidas de reestructuración interna:

  • Préstamo hipotecario de 65 millones de dólares para obtener financiación para todo el grupo, con garantía real de de la totalidad de los activos inmobiliarios del grupo. De estos 65 millones, 32’9 millones van destinados a pagar (y cancelar), toda la deuda concursal financiera del grupo por los bonos anteriores.
  • Prenda sobre el cash-flow de los contratos de arrendamientos de la filial inmobiliaria y sobre la totalidad de las cuentas corrientes del grupo, como segunda garantía de este préstamo anterior.
  • Obtención de 1’2 millones de euros para pagar todos los créditos contra la masa y concursal (trabajadores y proveedores, dado que parte de la deuda concursal se ha reestructurado con el préstamo anterior).
  • Concesión de un préstamo, intragrupo, para financiar la campaña de Navidad de 2018, por el importe restante de los 65 millones de dólares antes mencionados (clave para salvar a la compañía, en el sector económico del juegue el 65% de la facturación anual depende los meses de noviembre y diciembre, campaña de Navidad y BlackFriday).[1]

Así, acudiendo a un concurso de acreedores “inminente” (la deuda y los problemas no eran de las empresas de la Península Ibérica, sino del grupo TOYS`R` US a nivel mundial), se pudo salvar la compañía. Reestructurarla a nivel societario, financiero y laboral (se pasó de 1.300 a 1.000 trabajadores) y salvar riqueza y puestos de trabajo. La operación es compleja y el recurso al procedimiento concursal, en esta ocasión, muy acertado. Se corrió un riesgo, muy bien medido, y se obtuvo un resultado excelente, tanto en términos jurídicos como empresariales y económicos. Todo un éxito para los implicados, para todos. Al menos, por ahora, porque en los negocios el éxito o el fracaso, casi siempre, va a depender del momento en que se quiera hacer el análisis correspondiente.

En este caso, se protegió valor y no se recurrió a ninguna operación de “diezma o criba concursal”. No hubo deuda insatisfecha ni lugar a debate valorativo. No se dieron ventajas de Estado, ni ayudas públicas. No se ha salvado una empresa ineficiente. Sólo ha tenido lugar reestructuración de un grupo, muy compleja, acudiendo a un procedimiento legal muy garantista y protector. Un acierto jurídico, bastante veloz, además, para los “tempos” de la Justicia española. Cuando el derecho concursal, junto con el resto de herramientas jurídicas, sirven para proteger valor, hay que felicitarse y aprender de ello. Quién sabe cuándo puede volver a ser necesaria una estrategia de este tipo…

Gerardo Siguero Muñoz.

[A]CODE ABOGADOS.20


[1] http://www.expansion.com/empresas/distribucion/2017/11/18/5a106bd6e5fdeaec398b4631.html


Segunda Oportunidad para Personas Físicas: explicación real y general (I). Sacrificios necesarios y oportunidades.

Han pasado ya casi 5 años (finales del año 2013) desde que entró en el derecho español una institución de “discharge” (inspirada en el Chapter 7 del Código de Quiebras de los EEUU) para superar el anacrónico 1.911 del CC y su responsabilidad universal por deudas ad infinitum. Se trataba de encontrar de obtener un solución justa y excepcional para liberar, en ciertas ocasiones, a determinados deudores de buena fe. Pero tras 5 años de reformas legislativas, vía parches y práctica judicial, resulta necesario hacer una serie de comentarios explicativos. Esta institución jurídica no es suficientemente conocida por los operadores jurídicos, que deberían estudiarla mejor y reflexionar sobre ella. Análisis mental y crítico que debería ser a la vez económico y jurídico. En todo caso, y a los efectos de este artículo, la segunda oportunidad es una herramienta desconocida por el público al que va dirigida: la información de libre acceso es absolutamente inexacta y tendenciosa, probablemente para atraer clientes de forma imprudente. Vamos a explicar aquí, de forma muy muy resumida, los aspectos esenciales que deben conocer quienes se interesen por este mecanismo de segunda oportunidad.

1º) Es un mecanismo concursal: no existe una “Ley de segunda oportunidad”. Sino una serie de medidas especiales contenidas en la Ley Concursal para permitir la liberación de ciertas deudas, en determinados casos. Es importante saberlo porque las bases del sistema son concursales (hará falta un juez de la insolvencia, un administrador o mediador concursal y un letrado que represente al deudor).

2º) No se aplica a las personas jurídicas: si la insolvencia recae sobre una persona jurídica la única solución legal es el procedimiento concursal.

3º) Es un mecanismo excepcional: se aplica sólo a determinados deudores (personas físicas consideradas de buena fe), y para liberar de la responsabilidad del pagar algunas deudas, no todas (al menos, no de forma general). El alcance potencial de la segunda oportunidad es discutido y discutible, pero que inicialmente no abarca a todas las deudas es pacífico.

4º) Es un mecanismo liquidatorio de último recurso: es una solución judicial a un problema de existencia de deudas tras la pérdida de todo el patrimonio personal. Es MUY IMPORTANTE tener esto claro. El deudor que se plantee la segunda oportunidad, además de reunir muchos requisitos, debe saber que por el camino tiene que desprenderse de todo su patrimonio para compensar a sus acreedores. El objetivo de la segunda oportunidad no es liberar al deudor de sus deudas por una suerte de “gracia civil” (lo contrario sería perverso, especialmente en nuestra sociedad, la española); el objetivo de la segunda oportunidad es que los acreedores cobren y que, cuando el deudor ya no pueda pagar más (porque no tenga con qué pagar), se le liberen de esas deudas insatisfechas. Digamos que el perdón de la segunda oportunidad se obtiene gracias a la responsabilidad del deudor y al sacrificio previo realizado en la insolvencia.

5º) No es un mecanismo automático: requiere un largo proceso de análisis de la situación, propuestas previas de reestructuración del Pasivo y supervisión concursal y judicial. Hará falta mucho tiempo y trabajo, quizás más de un par de años, para obtenerla. Y además, es revisable por el juez tras su concesión.

6º) Está sometido a distinta competencia judicial: aunque la Ley es la misma, si la deuda tiene origen empresarial será competencia de un juez mercantil, y en los demás casos, será competencia de un juez de primera instancia. La diferencia es trascendental: los jueces de lo mercantil están mucho más familiarizados con los problemas de insolvencia y con el derecho concursal, por tanto, a priori, son mucho más idóneos para afrontar estos procedimientos de segunda oportunidad. Pero la elección no es libre. Será el origen de las deudas (lo que muchas veces no es fácil de delimitar ) la clave para dirimir quién tiene la competencia judicial.

7º) No es un mecanismo uniforme ni discrecional: hay diversos escenarios para la liberación de deudas, dependiendo de la situación, habrá que acudir a uno u otro. En todo caso, las facultades de discriminación del juez de la insolvencia son muy limitadas. Todos los escenarios están muy delimitados, el papel del juez queda reducido a validar o ratificar que se han cumplido todos los de los requisitos legales establecidos por Ley para obtener la exoneración. No pueden liberar las deudas por motivos subjetivos o discrecionales. Aunque hay una excepción, la última posible, donde el juez sí tiene más libertad de actuación. Pero el expediente debe cumplir muchos requisitos para poder desembocar en esta posibilidad, última y excepcional.

8º) No es una solución universal: otro problema habitual pero lógico para el sistema. La segunda oportunidad no es mecanismo de pago o extinción de las deudas, sino una medida especial de perdón de las mismas a favor de determinados deudores en situaciones muy excepcionales. Es lógico, por tanto, que esta liberación no beneficie al fiador (mal llamado en la calle vulgarmente “avalista”). Cuando una persona se compromete a fiar a un acreedor el pago de una deuda en nombre del deudor, y este crédito termina impagado y el deudor principal liberado de dicho pago por la segunda oportunidad, el fiador sigue obligado al pago de la deuda que garantizó. Por eso decíamos que estas situaciones no solucionan todos los problemas: si hay una persona “atada” a esa deuda la segunda oportunidad del deudor lejos de beneficiarle, le perjudicará.

Y estas son las 8 características básicas, muy resumidas, de la segunda oportunidad. Conocerlas permitirá, al menos, entender a grandes rasgos cómo funciona realmente esta institución, reciente y semidesconocida. Y sobre todo, no llevarse a engaños. Es una solución imperfecta, complicada, y exigente. Pero es la lo que tenemos y, para muchas personas, será un logro muy considerable. Puede cambiar, para bien, la vida de un deudor de buena fe. Pero siempre que se plantee de forma acertada. En conclusión, realizamos dos recomendaciones: la primera, no “comprar humo” (informarse bien de las posibilidades reales de la segunda oportunidad), y la segunda, abrir la mente (perder el patrimonio cuando éste es muy inferior a la deuda personal es mucho más que interesante).

En otro articulo posterior comentaremos algunas de las dudas que esta institución trae consigo, pues la falta de conocimiento de la misma genera confusión en general, incluso en los operadores jurídicos, y resulta oportuno disiparlas. Hoy, con conocerla en términos generales, es suficiente.

Gerardo Siguero.

[A]CODE ABOGADOS. Derecho Mercantil y Deportivo.

Posdata: por una cuestión práctica he utilizado el término “segunda oportunidad” cuando en realidad debería haber empleado la expresión técnica “exoneración de pasivo insatisfecho”. Pero este artículo va más dirigido al público en general que al jurídico, por lo que considerado conveniente utilizar este lenguaje.


¿Los préstamos participativos son siempre deuda concursal subordinada?

El derecho concursal es una materia muy compleja, desde el punto de vista teórico y, especialmente, desde la práctica real. La Ley Concursal es muy prolija y extensa y regula bajo una vocación de uniformidad (recordemos la “unidad de sistema” de la exposición de motivos de 2003) múltiples materias todas diferentes (civiles, tributarias, laborales, mercantiles, procesales, etc…). La especialización de los jueces de lo mercantil, necesaria e imprescindible, ha permitido avanzar en la solución de los problemas (los “jueces de trincheras concursales” son los primeros en tener que afrontarlos y se ven forzados a encontrar estas soluciones). La Jurisprudencia hay ido matizando y aclarando dudas, en aquellos supuestos en los que persistían los interrogantes o existían tesis contradictorias. Y el Legislador, con sus sucesivas reformas (a veces, varias en el mismo año), lejos de ayudar, ha venido a complicar aún más las cosas.

En este entorno tan hostil y confuso, había cuestiones que PARECÍAN sencillas y unánimesPero incluso en estos casos, con el tiempo, se nos plantean problemas o situaciones a los abogados, administradores concursales o magistrados que nos obligan a replantearnos las cosas. Incluso aquello que pensábamos sólo tenía un camino. Y en este artículo comentaremos una de esas cuestiones que pensábamos que eran sencillas y estaban resueltas pero que, a día de hoy, todavía pueden ser objeto de tesis contrarias.

Se trata de analizar la calificación concursal de los préstamos participativos. Podríamos hablar de otro tipo de créditos similares, pero dado el carácter de este artículo, vamos a centrarnos en una única institución. Pues bien, para el que suscribe estas líneas los préstamos participativos, dentro de un concurso de acreedores, eran siempre créditos subordinados. Principalmente, por 2 motivos:

1º) Por la naturaleza propia de estos préstamos. Porque estamos hablando de una deuda con vocación de capital. Su tratamiento contable y jurídico es el de considerarlos como parte de los fondos propios de una sociedad, para dotarla de solvencia a la vez que se refuerza su tesorería. Sería una especie de “capital social flexible”, pues se aporta con la misma (o casi) vocación de estabilidad que el capital social, pero su entrega y reembolso se ve flexibilizado. No hace falta acudir al derecho societario para activar esta financiación. No hace falta perder tiempo y dinero acudiendo al notario y al registrador mercantil. Se obtiene capital estable en muy poco tiempo, y se facilita la supervivencia de la empresa sin acumular deudas que pueda afectar a los administradores en el futuro si los negocios no evolucionan favorablemente.

2º) Por que la interpretación literal de la LC, en concreto, por el artículo 92, sobre los créditos subordinados, nos parece muy claro al respecto. Para resumir, son créditos subordinados por vinculación (número quinto) o bien por pacto expreso (número segundo).

La cuestión parecía meridianamente clara. Pero recientemente han surgido opiniones en contra de esta clasificación concursal, utilizando varios argumentos que vamos a resumir: la subordinación de créditos es una cuestión que hay que interpretar de forma restrictiva y sometida al orden público. Los préstamos participativos no se mencionan en la Ley Concursal, que no los regula. La utilización del artículo 92.2º LC para subordinarlos por pacto contractual no sirve (porque los préstamos participativos no regulan las situaciones de concurso de acreedores, y aunque lo hiciesen, serían pactos nulos, pues la clasificación de los créditos concursales no es materia dispositiva) y no podemos recurrir a la analogía afectar a una limitación de derechos. Y la aplicación del artículo 92.5º LC no será siempre automática, dependerá de las condiciones subjetivas relacionadas con ese préstamo en particular.

Tras reflexionar sobre la materia, reconozco que existen dudas. Dudas que hay que disipar acudiendo al caso concreto. Quizás no sea una materia de solución automática, sino analítica. Aunque estos préstamos tienen una vocación diferente a la “deuda ordinaria”, y por ello sus efectos contables y mercantiles son especiales, no están específicamente recogidos en las categorías de los créditos subordinados del artículo 92 LC. Habrá que aplicar el derecho concursal adaptado a las circunstancias de cada concurso y operación de préstamo, ponderar los intereses de los implicados, interpretar las normas de subordinación sin acudir automáticamente a la analogía y, en caso de duda, aplicar los principios de igualdad de trato y favorecimiento de convenio.  Una vez más tendremos que adaptar el derecho a nuestro caso concreto, y ponderar todas las circunstancias a intereses en juego, desde el papel que nos toque jugar en cada concurso de acreedores. Así es la vida y así es el derecho concursal.

Gerardo Siguero Muñoz.

Derecho mercantil y deportivo.


La propuesta de acabar con la pieza de calificación concursal: Aristóteles, Hume y el monstruo de Frankestein

Desde hace varios meses circula por los foros de especialistas en derecho concursal una doctrina que defiende la eliminación de la pieza de Calificación del concurso de acreedores. La primera vez que escuché esta tesis, que voy a llamar, “aristotélica”, fue en palabras de Aurelio Gurrea Martínez, voz más que autorizada para hablar de esta materia. Para el que suscribe estas líneas, firme defensor de esta institución (que no de su regulación positiva), resultó una propuesta tan sorprendente como poco acertada. Sin embargo, las tesis de Aurelio Gurrea Martínez no son simples ocurrencias. Detrás de esta propuesta existe un trabajo de documentación, análisis y reflexión jurídica extraordinario, propio de una persona que, justo es recordarlo, ha recibido la prestigiosa Cruz de la Orden Raimundo de Peñafort, por su contribución a la Justicia y al Derecho. Llamarlo voz autorizada probablemente sea quedarse muy corto. Pero este artículo no es elogio a su figura, sino una réplica en toda regla.

La tesis del señor Gurrea Martínez parte de sus propias ideas y del intercambio de conocimiento con figuras del Derecho norteamericano e internacional en círculos del más alto nivel de conocimiento jurídico y económico. Es por ello que me permito el lujo de calificarla, por utilizar una símil filosófico, como la tesis aristotélica. Una teoría diseñada por ilustrados juristas y expertos, mentes brillantísimas pertenecientes a una élite intelectual sobre esta materiaComo la academia de Aristóteles, precisamente.

La tesis contraria, que defiende un servidor, parte de un conocimiento más sensible de la realidad. Sería la tesis “humenista”, que parte del conocimiento real de la materia concursal en España, con insolvencias españolas, jueces españoles, acreedores españoles, leyes españolas y deudores españoles. Los postulados teóricos de la doctrina para abolir la pieza de Calificación son interesantes y muy válidos para otros entornos jurídicos, pero para la realidad Española, sencillamente, no funcionarían.

Y es que el principal argumento de esta tesis es que desincentiva el riesgo empresarial porque supone la posibilidad de estigmatizar al empresario por el fracaso empresarial por posibles causas que, en muchas ocasiones, están muy lejanas del fraude, como por ejemplo, por determinados incumplimientos de la contabilidad (que pueden ser de poca importancia en relación a la propia insolvencia). Según los aristotélicos, el derecho concursal no debería entrar a juzgar la culpabilidad o no situación de insolvencia; dejando este análisis para una ley propia o, en último término, para las instituciones propias del derecho penal.

No puedo estar más en desacuerdo, porque la experiencia sensible en España nos demuestra que la pieza de Calificación no sólo es conveniente, sino muy necesaria. Por los siguientes argumentos, expuestos de forma muy sucinta:

1º) Incentiva acudir al concurso para empresarios honestos: la calificación otorga un papel preponderante a la AC. Un empresario que haya tardado en solicitar el concurso (los 2 meses de la Ley Concursal se antojan poco realistas) o que no disponga de una contabilidad ideal, si ha sido honesto, puede pelear y obtener una calificación fortuita de su concurso. Sin esperar a la propia pieza de Calificación, gracias a la colaboración y transparencia con el AC. Es un gran incentivo.

2º) Desprotección del empresario en relación a otras leyes paralelasla Administración española, en general, tiene un objetivo primario (es la verdad, aunque resulte políticamente incorrecto decirlo): recaudar dinero. La estructura de gastos de nuestras Administración Públicas (vocacionalmente deficitaria e ineficiente) así lo exige. Por tanto, hay múltiples leyes especiales para derivar la responsabilidad por deudas insatisfechas de las personas jurídicas a sus administradores: sin juicio suficiente de responsabilidad, sin procedimientos declarativos y sin las mínimas garantías para enfrentar una situación tan grave y excepcional. Y todo ello, dentro de un sistema jurídico absolutamente inapropiado: primero, porque finalizado el procedimiento administrativo el deudor está obligado a pagar, aunque pretenda acudir a la tutela judicial. Si no puede pagar, tenga razón o no, sufrirá embargos masivos de todo su patrimonio. Por supuesto, empezando por los activos más líquidos, el dinero efectivo. Dentro de muchos años (porque la Justicia administrativa está especialmente atascada) recuperará o no lo embargado si tenía razón y no debía cubrir las deudas derivadas, aunque aquí la Administración también puede tardar meses en devolver lo embargado, porque no puede ser objeto de ejecución forzosa. A todo ello hay que añadir que en caso de duda hay que mantener el acto administrativo, que los jueces de lo contencioso tienen que aplicar las leyes administrativas (no las mercantiles, y están leyes no regulan con tanto rigor las causas y motivos para derivar la responsabilidad por deudas) y que los propios magistrados y jueces no dominan suficientemente esta materia, porque es propia del derecho privado especializado, además. Por tanto, la calificación concursal es una baza defensiva MUY IMPORTANTE en estos casos, pues permite que un juez, en un procedimiento especial, con la fuerza de la cosa juzgada (único argumento convincente contra las Administraciones españolas), declare que el administrador NO DEBE responder de las deudas insatisfechas. Incluidas las de derecho público. Deudas, que por cierto, no se ven afectadas por el Acuerdo Extrajudicial de pagos (sean del tipo que sean) ni están mayoritariamente privilegiadas en el concurso de acreedores.)

3º) La calificación concursal es instrumentalmente necesaria para el buen desarrollo del concurso: es un argumento de menos peso, pero también importante. Sin la posibilidad de calificar como culpable el concurso por falta de colaboración del deudor (o de sus administradores), el AC se vería sin capacidad alguna de exigir información y ayuda del deudor. Sin una mínima colaboración del deudor el concurso no puede salir adelante, los informes y decisiones del AC serían incompletos e ineficaces. Todo el sistema se vendría abajo y se incentivaría el fraude: “presenta el concurso, pero preséntalo mal, y durante el mismo, no des información”. El empresario deshonesto se vería beneficiado y todo el sistema se pervertiría.

Estos 3 argumentos, resumidos en forma de réplica, demuestran que acabar con la Calificación Concursal sería un error, al menos, en España. Las construcciones teóricas más brillantes deben adaptarse a la realidad social donde quieren implantarse: el experimento social de Aristóteles en Siracusa no terminó precisamente bien.

Otra cuestión es que la regulación de la pieza de Calificación sea muy mejorable, que lo es. Nuestra Ley Concursal, refundida o no (cuando la publiquen de una vez), es como el monstruo de Frankenstein. Feo por fuera, de buen corazón y temido y despreciado por la sociedad donde pretendía convivir. El pobre monstruo ya sabemos cómo acabó también. Nuestra Ley Concursal ya ni es concursal (¿donde está la comunidad de pérdidas?) ni casi es Ley (es lo que tiene utilizar de forma masiva el decreto-ley, ¿verdad, ministro Montoro?). Pero sobre todo, no sirve para nuestra sociedad. Hay que cambiarla por completo, y con ella, la pieza de Calificación. Que quizás, con una Ley de insolvencias mejor, y con una reforma de toda la legislación paralela, sí pudiese ser abolida. Pero mientras tanto…el monstruo debe vivir, al menos, para infundir respeto entre los aldeanos.

Gerardo Siguero Muñoz.

Derecho mercantil y deportivo.