La hipoteca, recordemos, es:

  • Un derecho real.
  • De carácter accesorio, sin sustantividad propia, sino nacido para garantizar el cumplimiento de la obligación para cuya garantía se constituye.
  • De constitución registral, existiendo una vinculación de su subsistencia con su inscripción en el Registro de la Propiedad, de tal forma que no se extingue, en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra persona (artículo 76 de la Ley Hipotecaria).

Por tanto, la hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la obligación garantizada, ha de seguir la suerte de la propia obligación principal, de tal manera que, si se procediera al pago de la obligación garantizada, la hipoteca perdería su razón de ser.

Sin embargo, aun cuando se pudiera considerar extinguida la hipoteca al haberse extinguido, por pago, la obligación garantizada, ello no significa que la hipoteca se haya cancelado; extinción y cancelación no son lo mismo.

A pesar de la extinción de la obligación principal, dicha extinción sólo operará inter partes, permaneciendo “viva” frente a terceros, en tanto en cuanto no se cancele en el Registro de la Propiedad.

El propio artículo 179 del Reglamento Hipotecario dispone que Aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o, en su defecto, en virtud de ejecutoria”.

La extinción de la hipoteca -por pago de la obligación principal, por ejemplo-, es requisito sine qua non y posibilita la cancelación, pero la misma no ocurre per se, ni se produce automáticamente, sino que hay que provocarla. En este sentido, el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria ya apunta que “Podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, de la cancelación total de las inscripciones o anotaciones preventivas: (…) Cuando se extinga también por completo el derecho inscrito o anotado”.

En caso de extinción nace, pues, la legitimidad -luego veremos para quién- para instar la cancelación de la inscripción de la hipoteca, pero ¿cómo puede cancelarse efectivamente una hipoteca?

Ello dependerá, básicamente, de si contamos con el consentimiento para cancelarla del acreedor o no.

Tal y como veremos a continuación, lo habitual es que la cancelación traiga causa en el cumplimiento o pago de la obligación garantizada y contemos con el consentimiento del acreedor, en cuyo caso bastará con que éste otorgue (y se inscriba) escritura pública de cancelación del préstamo hipotecario.

Pero no siempre es posible contar con dicho consentimiento. Para esos casos, la ley prevé la posibilidad de incoar el oportuno procedimiento judicial, siendo posible la cancelación también por mandamiento judicial.

Por último, también es posible la cancelación por caducidad, mediante la presentación de instancia privada, cuando haya transcurrido el plazo establecido.

Apuntados todos los extremos anteriores, veamos pues el caso más habitual de cancelación de una hipoteca -esto es, cuando se paga el crédito garantizado-, y las formalidades a las que hay que dar cumplimiento para poder llevarla a efecto.

¿Cómo se cancela normalmente una hipoteca? La cancelación con consentimiento del acreedor

El préstamo hipotecario se otorga en escritura pública, siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad constitutiva. En dicha escritura lo habitual es que se prevea el plazo de amortización y, si transcurrido éste, se ha pagado la obligación garantizada, procederá la cancelación de la hipoteca.

Sin embargo, acontecido el pago, el Registrador de la Propiedad no puede cancelar de oficio la hipoteca, ni tampoco podrá hacerlo con una mera instancia presentada por el prestatario manifestando, e incluso acreditando -con el llamado “certificado de deuda cero”-, el cumplimiento de sus obligaciones, sino que deberá presentarse la oportuna escritura pública de cancelación del préstamo hipotecario para lograr la efectiva cancelación.

Y ello en virtud del artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria, que establece que “Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino (…) por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos”. En ese mismo sentido, el artículo 179 del Reglamente Hipotecario al que antes nos hemos referido.

Ahí tenemos pues el modo habitual de cancelar una hipoteca, mediante escritura pública de cancelación del préstamo hipotecario otorgada por la entidad prestamista donde preste su consentimiento para la cancelación.

No es suficiente para instar la cancelación el llamado “certificado de deuda cero”, que las entidades bancarias deben expedir y sin coste alguno -y ello en base a los criterios de buenas prácticas bancarias-, que tiene efectos inter partes, sirviendo para acreditar el pago y extinción de la deuda, y que suele además ser habitual incorporar en la escritura de cancelación -si bien tampoco es requisito imprescindible para su otorgamiento, sino más bien un requisito de control interno habitual de las entidades bancarias prestamistas-.

Para lograr la cancelación es necesario, por tanto, el otorgamiento de la escritura de cancelación, no debiendo cobrar la entidad bancaria ninguna comisión por el trámite de la firma ni por el desplazamiento a la notaría. Sólo procederá que la entidad bancaria cobre las comisiones y gastos correspondientes a la tramitación notarial y registral de la cancelación, en caso de que sea ella la que realice dichos trámites.

¿Qué ocurre cuando no es posible otorgar escritura de cancelación para cancelar la hipoteca? La cancelación sin consentimiento del acreedor

Sin perjuicio del procedimiento habitual para cancelar una hipoteca en el Registro de la Propiedad vía escritura de cancelación, hay ocasiones en las que, por circunstancias -porque la entidad bancaria o Caja con la que en su día se formalizó el préstamo hipotecario se haya disuelto, por ejemplo, o no seamos capaces de localizarla-, no es posible obtener dicha escritura de cancelación, ¿significa eso que no podremos cancelar la carga hipotecaria inscrita? La respuesta es no. Para el caso de que no sea posible contar con el consentimiento del acreedor, ya resuelven los artículos 82.1 de la Ley Hipotecaria y el 179 del Reglamento Hipotecario que la inscripción de la hipoteca también se podrá cancelar por sentencia.

No obstante, recordemos que la cancelación registral de la hipoteca no es obligatoria. Sin embargo, cierto es que, en tanto en cuanto no se cancele la hipoteca, hay una apariencia de que la deuda sigue existiendo y la cancelación de la hipoteca es la manera de acreditar, frente a terceros que ésta ya está pagada.

Por tanto, poniendo en confluencia todo lo anterior, podemos concluir lo siguiente:

  1. Si la hipoteca se ha extinguido por pago de la obligación garantizada, para su cancelación registral se necesita, como hemos visto, el consentimiento del acreedor, formalizado en escritura pública (artículos 82 de la Ley Hipotecaria y 179 del Reglamento Hipotecario).

Esta escritura de cancelación podrá ser otorgada, no sólo por la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción, sino también por sus causahabientes o representantes legítimos.

  1. No obstante, cuando nos encontremos ante la extinción por pago y procediere el consentimiento del acreedor, pero el otorgamiento de la escritura de cancelación no sea posible, porque se niegue a prestarlo o porque no sea posible localizarlo, por ejemplo, puede conseguirse, como indica el párrafo primero del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, mediante sentencia firme, obtenida en juicio declarativo ordinario.

En este sentido, el artículo 174 de la Ley Hipotecaria insiste en la necesidad de que la resolución judicial “sea firme, por no admitir recurso alguno o por haber sido desestimado o haber expirado el plazo legal para promoverlo”.

Al margen del procedimiento general de cancelación de préstamo hipotecario mediante el otorgamiento de escritura pública por parte del acreedor hipotecario, o de la sentencia judicial firme cuando no es posible la obtención de dicha escritura, la Ley Hipotecaria prevé otros supuestos que permiten la cancelación mediante mera instancia privada. Estamos hablando de la cancelación por caducidad.

¿Cabe la cancelación por el mero transcurso del tiempo? La cancelación por caducidad

El artículo 82 de la Ley Hipotecaria prevé en su párrafo 5º, un supuesto de caducidad legal “cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”

La hipoteca, recordemos, es:

  • Un derecho real.
  • De carácter accesorio, sin sustantividad propia, sino nacido para garantizar el cumplimiento de la obligación para cuya garantía se constituye.
  • De constitución registral, existiendo una vinculación de su subsistencia con su inscripción en el Registro de la Propiedad, de tal forma que no se extingue, en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra persona (artículo 76 de la Ley Hipotecaria).

Por tanto, la hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la obligación garantizada, ha de seguir la suerte de la propia obligación principal, de tal manera que, si se procediera al pago de la obligación garantizada, la hipoteca perdería su razón de ser.

Sin embargo, aun cuando se pudiera considerar extinguida la hipoteca al haberse extinguido, por pago, la obligación garantizada, ello no significa que la hipoteca se haya cancelado; extinción y cancelación no son lo mismo.

A pesar de la extinción de la obligación principal, dicha extinción sólo operará inter partes, permaneciendo “viva” frente a terceros, en tanto en cuanto no se cancele en el Registro de la Propiedad.

El propio artículo 179 del Reglamento Hipotecario dispone que Aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o, en su defecto, en virtud de ejecutoria”.

La extinción de la hipoteca -por pago de la obligación principal, por ejemplo-, es requisito sine qua non y posibilita la cancelación, pero la misma no ocurre per se, ni se produce automáticamente, sino que hay que provocarla. En este sentido, el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria ya apunta que “Podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, de la cancelación total de las inscripciones o anotaciones preventivas: (…) Cuando se extinga también por completo el derecho inscrito o anotado”.

En caso de extinción nace, pues, la legitimidad -luego veremos para quién- para instar la cancelación de la inscripción de la hipoteca, pero ¿cómo puede cancelarse efectivamente una hipoteca?

Ello dependerá, básicamente, de si contamos con el consentimiento para cancelarla del acreedor o no.

Tal y como veremos a continuación, lo habitual es que la cancelación traiga causa en el cumplimiento o pago de la obligación garantizada y contemos con el consentimiento del acreedor, en cuyo caso bastará con que éste otorgue (y se inscriba) escritura pública de cancelación del préstamo hipotecario.

Pero no siempre es posible contar con dicho consentimiento. Para esos casos, la ley prevé la posibilidad de incoar el oportuno procedimiento judicial, siendo posible la cancelación también por mandamiento judicial.

Por último, también es posible la cancelación por caducidad, mediante la presentación de instancia privada, cuando haya transcurrido el plazo establecido.

Apuntados todos los extremos anteriores, veamos pues el caso más habitual de cancelación de una hipoteca -esto es, cuando se paga el crédito garantizado-, y las formalidades a las que hay que dar cumplimiento para poder llevarla a efecto.

¿Cómo se cancela normalmente una hipoteca? La cancelación con consentimiento del acreedor

El préstamo hipotecario se otorga en escritura pública, siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad constitutiva. En dicha escritura lo habitual es que se prevea el plazo de amortización y, si transcurrido éste, se ha pagado la obligación garantizada, procederá la cancelación de la hipoteca.

Sin embargo, acontecido el pago, el Registrador de la Propiedad no puede cancelar de oficio la hipoteca, ni tampoco podrá hacerlo con una mera instancia presentada por el prestatario manifestando, e incluso acreditando -con el llamado “certificado de deuda cero”-, el cumplimiento de sus obligaciones, sino que deberá presentarse la oportuna escritura pública de cancelación del préstamo hipotecario para lograr la efectiva cancelación.

Y ello en virtud del artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria, que establece que “Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino (…) por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos”. En ese mismo sentido, el artículo 179 del Reglamente Hipotecario al que antes nos hemos referido.

Ahí tenemos pues el modo habitual de cancelar una hipoteca, mediante escritura pública de cancelación del préstamo hipotecario otorgada por la entidad prestamista donde preste su consentimiento para la cancelación.

No es suficiente para instar la cancelación el llamado “certificado de deuda cero”, que las entidades bancarias deben expedir y sin coste alguno -y ello en base a los criterios de buenas prácticas bancarias-, que tiene efectos inter partes, sirviendo para acreditar el pago y extinción de la deuda, y que suele además ser habitual incorporar en la escritura de cancelación -si bien tampoco es requisito imprescindible para su otorgamiento, sino más bien un requisito de control interno habitual de las entidades bancarias prestamistas-.

Para lograr la cancelación es necesario, por tanto, el otorgamiento de la escritura de cancelación, no debiendo cobrar la entidad bancaria ninguna comisión por el trámite de la firma ni por el desplazamiento a la notaría. Sólo procederá que la entidad bancaria cobre las comisiones y gastos correspondientes a la tramitación notarial y registral de la cancelación, en caso de que sea ella la que realice dichos trámites.

¿Qué ocurre cuando no es posible otorgar escritura de cancelación para cancelar la hipoteca? La cancelación sin consentimiento del acreedor

Sin perjuicio del procedimiento habitual para cancelar una hipoteca en el Registro de la Propiedad vía escritura de cancelación, hay ocasiones en las que, por circunstancias -porque la entidad bancaria o Caja con la que en su día se formalizó el préstamo hipotecario se haya disuelto, por ejemplo, o no seamos capaces de localizarla-, no es posible obtener dicha escritura de cancelación, ¿significa eso que no podremos cancelar la carga hipotecaria inscrita? La respuesta es no. Para el caso de que no sea posible contar con el consentimiento del acreedor, ya resuelven los artículos 82.1 de la Ley Hipotecaria y el 179 del Reglamento Hipotecario que la inscripción de la hipoteca también se podrá cancelar por sentencia.

No obstante, recordemos que la cancelación registral de la hipoteca no es obligatoria. Sin embargo, cierto es que, en tanto en cuanto no se cancele la hipoteca, hay una apariencia de que la deuda sigue existiendo y la cancelación de la hipoteca es la manera de acreditar, frente a terceros que ésta ya está pagada.

Por tanto, poniendo en confluencia todo lo anterior, podemos concluir lo siguiente:

  1. Si la hipoteca se ha extinguido por pago de la obligación garantizada, para su cancelación registral se necesita, como hemos visto, el consentimiento del acreedor, formalizado en escritura pública (artículos 82 de la Ley Hipotecaria y 179 del Reglamento Hipotecario).

Esta escritura de cancelación podrá ser otorgada, no sólo por la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción, sino también por sus causahabientes o representantes legítimos.

  1. No obstante, cuando nos encontremos ante la extinción por pago y procediere el consentimiento del acreedor, pero el otorgamiento de la escritura de cancelación no sea posible, porque se niegue a prestarlo o porque no sea posible localizarlo, por ejemplo, puede conseguirse, como indica el párrafo primero del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, mediante sentencia firme, obtenida en juicio declarativo ordinario.

En este sentido, el artículo 174 de la Ley Hipotecaria insiste en la necesidad de que la resolución judicial “sea firme, por no admitir recurso alguno o por haber sido desestimado o haber expirado el plazo legal para promoverlo”.

Al margen del procedimiento general de cancelación de préstamo hipotecario mediante el otorgamiento de escritura pública por parte del acreedor hipotecario, o de la sentencia judicial firme cuando no es posible la obtención de dicha escritura, la Ley Hipotecaria prevé otros supuestos que permiten la cancelación mediante mera instancia privada. Estamos hablando de la cancelación por caducidad.

¿Cabe la cancelación por el mero transcurso del tiempo? La cancelación por caducidad

El artículo 82 de la Ley Hipotecaria prevé en su párrafo 5º, un supuesto de caducidad legal “cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”

Por tanto, teniendo en cuenta que la legislación civil aplicable, a la que se remite el artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria, establece un plazo de prescripción de la acción hipotecaria de 20 años (artículo 1964 del Código Civil y, en consonancia, el 128 de la Ley Hipotecaria), y teniendo en cuenta asimismo que hay que adicionar un año más en virtud de la última mención del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria, podemos concluir de la confluencia se sendos artículos que podrá solicitarse la cancelación por caducidad eartículo 82.5 de la Ley Hipotecaria, trascurridos 21 años desde la fecha de vencimiento de la obligación garantizada con la hipoteca.

Dicha cancelación podrá instarse a solicitud del titular registral, si bien habrá que acreditar la autenticidad de la firma, por cualquier medio admitido en derecho (firma legitimada ante Notario, ratificación ante el Registrador de la Propiedad, etc.). No podemos olvidar, no obstante, que aunque la cancelación por caducidad se rige por el principio de rogación, ésta se entenderá solicitada tácitamente al pedirse certificación de cargas o practicarse cualquier asunto relativo a la finca o derecho afectado, conforme establece el artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario.

Además, el artículo 210.1 de la Ley Hipotecaria, también prevé, en su regla octava, la posibilidad de cancelar una hipoteca y otros derechos, por caducidad.

En concreto establece: “Las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán igualmente cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.

Ambos artículos, el 82.5 y el 210.1.8ª de la Ley Hipotecaria, conviven y, a pesar de tener una redacción ligeramente similar y de prever, los dos, supuestos de cancelación por caducidad, tienen notables diferencias; veamos:

  • el artículo 82.5 es bastante más restrictivo, limita la legitimación para pedir la cancelación por caducidad al “titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada”, sin embargo, el artículo 210.1.8ª permite instar la cancelación a “cualquier interesado”.
  • el artículo 82.5 se fundamenta en la prescripción y se remite al plazo establecido en la legislación civil vigente, el artículo 210.1.8ª, por el contrario, establece un plazo propio, estando el dies a quo definido registralmente (veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”).
  • el artículo 82.5 presupone la constancia en el Registro de la Propiedad del plazo de cumplimiento de la obligación garantizada con la hipoteca y el 210.1.8ª justo lo contrario, presupone que la fecha de vencimiento de la obligación no consta en el Registro.

Por tanto, podemos concluir, grosso modo, que acudiremos a la cancelación por caducidad del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria cuando conste en el Registro de la Propiedad la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, y a la cancelación por caducidad del artículo 210.1.8ª de la Ley Hipotecaria cuando no conste dicha fecha en el Registro de la Propiedad.

En definitiva, procederá la cancelación de la inscripción de la hipoteca:

  • Mediando consentimiento del acreedor, mediante escritura pública de cancelación del préstamo hipotecario.
  • Por declaración judicial.
  • Por el mero transcurso del plazo establecido en la ley, por caducidad, a instancia de parte.

Publicado en Economist & Jurist

ACODE ABOGADOS. Derecho Mercantil y Deportivo.