El objeto de este artículo es otorgar algo de luz a esta figura jurídica, que está siendo muy debatida, comentada y dando lugar a polémica tanto en los medios de comunicación, como entre los aficionados, incluso entre los propios deportistas (más activos en las redes sociales por el confinamiento obligado), y también dentro de las propias instituciones deportivas. El problema, como casi siempre cuando hablamos de fútbol, particularmente en España, es que la información real está sesgada (interesadamente), es incompleta y su repercusión social es enorme. Vamos a intentar aclarar al gran público sobre esta figura, que no es nueva en el derecho español, y sobre la cual se está debatiendo con falta de conocimiento y transparencia.

¿Qué es un ERTE? Lo primero, una definición básica. Es una herramienta propia de la negociación colectiva para modificar, sustancialmente, los contratos de trabajo entre los trabajadores y el empresario. Permite reduccir la jornada de los trabajadores (y proporcionalmente, su derecho al salario) o incluso suspender la relación laboral en su totalidad (no hay obligación de trabajar ni tampoco derecho a percibir el salario, pero la relación laboral sigue existiendo, estando suspendida provisionalmente aunque manteniendose la cotización a la seguridad social, que paga la empresa, pese a la suspensión del contrato). Estamos ante las llamadas “medidas de flexibilidad interna” que derivan de las últimas reformas laborales realizadas en España, exigidas por la propia Unión Europea para permitir a las empresas adaptar coyunturalmente, sus costes estructurales (relacionados con el empleo, que suele ser la principal partida de gasto de estructura en España, dependiendo del sector) a una situación de apuro o debilidad económica transitoria. Precisamente la Ley española pecó durante los primeros años de la última gran crisis de carecer de medidas de flexibilidad adecuadas, quebrando las empresas y destruyendo miles de puestos de trabajo sólo por este motivo. La reforma laboral de 2012, entre otras cosas, vino a mejorar este defecto, favoreciendo estas herramientas, que aunque ya existían, no funcionaban correctamente. Es importante saberlo, no estamos ante una “medida innovadora” del Gobierno actual (que ha mejorado esta figura de forma importante, todo hay que decirlo, mediante el Real Decreto-ley 8/2020, auque sólo para el estado de alarma y con mucho más requisitos y condicionantes de lo que puede parecer a primera vista), y no estamos ante una figura que haya nacido para defendernos ante la crisis sanitaria-social-económica del COVID-19.

¿Cómo funciona el ERTE? La empresa plantea unas medidas iniciales a los trabajadores afectados. Y todos los trabajadores (afectados o no), a través de sus representantes legales (sindicatos, delegados de personal, comites de empresa, según el caso) negociarán sobre la implantación de dichas medidas durante un período extenso de tiempo. Tras las negociaciones, que deben ser muy formales y en base a la buena fe, y tras justificar la empresa con prolija información y detalle contrastable la necesidad y proporcionalidad de las medidas, se llega a un acuerdo…o no. Si hay acuerdo, se aplicará lo acordado durante el procedimiento de negociación. Si no hay acuerdo, la empresa puede imponer las medidas que considera adecuadas y los trabajadores tienen la posibilidad de discutirlas judicialmente (para la empresa es vital respetar todo el procedimiento, tanto en el fondo como en la forma, y acreditar que se ha negociado de buena fe y que las medidas son necesarias y proporcionadas). En todo este proceso intervendrá una Administración relacionada con el empleo (el órgano concreto dependará de cada Comunidad Autonóma) como supervisor de todo el procedimiento. Normalmente, se tardan muchas semanas en terminar un ERTE de este tipo. Entre 3 y 8 semanas dependiendo del caso.

¿Y la fuerza mayor y el COVID-19? La fuerza mayor ya estaba regulada en la Ley como una causa del ERTE que lo flexibiliza (aunque la norma está pensada para extinciones de contrato, no para suspensiones, se trata del art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, si bien se venía aplicando por analogía también a los expedientes de flexbilidad interna). En los casos de fuerza mayor el expediente deja de ser propio de la negociacion colectiva y se limita a una revisión administrativa en pocos días. Se trata de permitir a la empresa que en casos excepcionales no tenga que perder semanas negociando con los empleados. Sin embargo, en la práctica, la Jurisprudencia había restringuido la utilización de este tipo de ERTES a situaciones auténticamente excepcionales. Y lo que ha hecho el Gobierno con la crisis del COVID-19 es ampliar, por una norma expresa, los supuestos en los que se considera existente dicha fuerza mayor. Serían 6: suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales, restricciones en el transporte púbico y en la movilidad general de las personas y mercancías, falta de suministro grave para el desarrollo de la actividad económica y contagio o aislamiento preventivo de los trabajadores con acreditación sanitaria. Y estas 6 causas tienen que conectarse, directamente, con una pérdida de actividad relacionada con la crisis sanitaria del COVID-19. Por ello, las Administraciones han venido controlando y desaprobando ERTEs donde esta conexión no se daba, o lo hacía parcialmente (Burguer King, Óptica 2000, Financiera El Corte Inglés, Coca-Cola en febrero de 2020, por citar ejemplos recientes). Es decir, la regulación excepcional no permite presentar ERTEs por fuerza mayor, que son excepcionales por falta de negociación colectiva (y también, por otros efectos que no merece la pena mencionar en este artículo), en todas las actividades. Como toda medida de este tipo debe ser objeto de interpretación restrictiva. Y la pérdida drástica de ingresos por el COVID-19 no es motivo de fuerza mayor, ni en el Real Decreto ley 8/2020, ni en el Estuto de los Trabajadores.

¿Y qué pasa con los clubes de fútbol? Su actividad está suspendida, en general, pero no en su totalidad. La aplicación automática de los ERTEs por fuerza mayor es muy discutible, y esta materia es de utilización restrictiva. Primero, los jugadores no cobran por jugar al fútbol, sino por estar disponibles para jugar, así que el hecho de que no pueda jugarse partidos no legitima al 100% el ERTE. Además, la pérdida de ingresos, que es indiscutible (al menos, la taquilla), no es un motivo de fuerza mayor (sería una causa económica o productiva, propia de un ERTE normal, negociado). Incluso, habrá departamentos que sigan trabajando durante esta situación (secretaría técnica, departamento legal, medios de comunicación, marketing, etc…). Es decir, la aplicación automática del ERTE por fuerza mayor genera muchas dudas.

El poder de los futbolistas. Los distintos clubes en España, con independencia de su configuración jurídica, han buscado un acuerdo con los jugadores, de cara a evitar estos ERTEs. Y lo han hecho, fundamentalmente, por 3 motivos:

  1. Estos ERTEs, por fuerza mayor, para el fútbol profesional (el amateur es otra historia diferente) son muy controvertidos. Hay mucho riesgo de anulación posterior.
  2. El ERTE adecuado es más lento y exige acuerdo (y además, una negocación donde a más de un club se le pueden denegar estas medidas por falta de debilidad económica, hay clubes con series problemas, por el ejemplo, el FC Barcelona, y otros muy saneados que aunque van a ver mermados sus ingresos durante esta crisis, esa reducción de ingresos no podría justificar un ERTE exigente para sus trabajadores).
  3. En los ERTEs adecuados la capacidad de negociación de los jugadores es mínima, porque la norma no está pensada para Clubs profesionales. Los deportistas no son diferentes al resto de los trabajadores del Club, y eso, obviamente, nos les beneficia. Podríamos decir que probablemente no formen parte de la propia negociación, aunque sean los mayor afectados en términos absolutos (sus nóminas son, con una diferencia astronómica, las más afectadas).

Por todo esto, y porque en el fútbol profesional en Europa el deportista tiene mucho poder, los clubes no quieren aplicar los ERTEs. Saben que si los jugadores no están implicados, no van a rendir en el campo (esto no es empíricamente acreditable, pero no deja de ser una realidad y todos los profesionales del fútbol lo saben). Y si los jugadores se ven dentro de un ERTE, en el que no participan, o donde se negocia por ellos, y con medidas “discriminatorias”, aunque sean necesarias o proporcionales, dado que la mayor parte del gasto estructural en el fútbol profesional deriva de la primera plantilla (en primera división pueden oscilar entre el 40% y el 80% perfectamente), pues van a perder compromiso personal y eso afectará a la productividad deportiva. Es así.

La gran mentira. Por estas razones, los clubes filtran las presentaciones de ERTEs, y mientras, negocian con la primera plantilla. Porque no quieren arriesgarse a realizar un ERTE incorrecto y, sobre todo, porque no quieren enfrentarse con sus trabajadores más necesarios, los jugadores y los técnicos, pero sobre todo, los jugadores. Así que se recurre a un juego interesado de filtraciones o anuncios públicos, mientras lo que se busca, en realidad, es un acuerdo interno. Acuerdo que, además, tiene que ser unánime, pues de nuevo, por la falta de adaptación legal a esta figura de la negociación colectiva, no cabe un “acuerdo de plantilla” (bien por decisión de los capitanes bien por votación o sufragio interno), cada jugador tiene la última palabra sobre su modificación de contrato, sin que nadie le pueda imponer ajustes de este tipo…salvo a través de, en efecto, un ERTE. Al que no se quiere recurrir.

He aquí una muestra de que el deporte profesional en Europa, y en España, aún necesita ser modernizado. Necesita medidas legales propias. Pero seguimos con leyes de hace cuarenta años y con estructuras del inicio de la democracia en España. No tienen nada que ver el deporte profesional de principios de los años ochenta con el mundo deportivo, global y audiovisual, de 2020. Pero mientras todo eso llega, que terminará llegando, tenemos lo que nos merecemos. Eso sí, que no nos engañen.

 

Gerardo Siguero Muñoz.

Abogado especializado en Reestructuraciones, Derecho Mercantil y Deportivo.

Sergio Barrasa Antón.

Abogado especializado en Derecho Deportivo.

[A]CODE ABOGADOS.