Desde hace varios meses circula por los foros de especialistas en derecho concursal una doctrina que defiende la eliminación de la pieza de Calificación del concurso de acreedores. La primera vez que escuché esta tesis, que voy a llamar, “aristotélica”, fue en palabras de Aurelio Gurrea Martínez, voz más que autorizada para hablar de esta materia. Para el que suscribe estas líneas, firme defensor de esta institución (que no de su regulación positiva), resultó una propuesta tan sorprendente como poco acertada. Sin embargo, las tesis de Aurelio Gurrea Martínez no son simples ocurrencias. Detrás de esta propuesta existe un trabajo de documentación, análisis y reflexión jurídica extraordinario, propio de una persona que, justo es recordarlo, ha recibido la prestigiosa Cruz de la Orden Raimundo de Peñafort, por su contribución a la Justicia y al Derecho. Llamarlo voz autorizada probablemente sea quedarse muy corto. Pero este artículo no es elogio a su figura, sino una réplica en toda regla.

La tesis del señor Gurrea Martínez parte de sus propias ideas y del intercambio de conocimiento con figuras del Derecho norteamericano e internacional en círculos del más alto nivel de conocimiento jurídico y económico. Es por ello que me permito el lujo de calificarla, por utilizar una símil filosófico, como la tesis aristotélica. Una teoría diseñada por ilustrados juristas y expertos, mentes brillantísimas pertenecientes a una élite intelectual sobre esta materiaComo la academia de Aristóteles, precisamente.

La tesis contraria, que defiende un servidor, parte de un conocimiento más sensible de la realidad. Sería la tesis “humenista”, que parte del conocimiento real de la materia concursal en España, con insolvencias españolas, jueces españoles, acreedores españoles, leyes españolas y deudores españoles. Los postulados teóricos de la doctrina para abolir la pieza de Calificación son interesantes y muy válidos para otros entornos jurídicos, pero para la realidad Española, sencillamente, no funcionarían.

Y es que el principal argumento de esta tesis es que desincentiva el riesgo empresarial porque supone la posibilidad de estigmatizar al empresario por el fracaso empresarial por posibles causas que, en muchas ocasiones, están muy lejanas del fraude, como por ejemplo, por determinados incumplimientos de la contabilidad (que pueden ser de poca importancia en relación a la propia insolvencia). Según los aristotélicos, el derecho concursal no debería entrar a juzgar la culpabilidad o no situación de insolvencia; dejando este análisis para una ley propia o, en último término, para las instituciones propias del derecho penal.

No puedo estar más en desacuerdo, porque la experiencia sensible en España nos demuestra que la pieza de Calificación no sólo es conveniente, sino muy necesaria. Por los siguientes argumentos, expuestos de forma muy sucinta:

1º) Incentiva acudir al concurso para empresarios honestos: la calificación otorga un papel preponderante a la AC. Un empresario que haya tardado en solicitar el concurso (los 2 meses de la Ley Concursal se antojan poco realistas) o que no disponga de una contabilidad ideal, si ha sido honesto, puede pelear y obtener una calificación fortuita de su concurso. Sin esperar a la propia pieza de Calificación, gracias a la colaboración y transparencia con el AC. Es un gran incentivo.

2º) Desprotección del empresario en relación a otras leyes paralelasla Administración española, en general, tiene un objetivo primario (es la verdad, aunque resulte políticamente incorrecto decirlo): recaudar dinero. La estructura de gastos de nuestras Administración Públicas (vocacionalmente deficitaria e ineficiente) así lo exige. Por tanto, hay múltiples leyes especiales para derivar la responsabilidad por deudas insatisfechas de las personas jurídicas a sus administradores: sin juicio suficiente de responsabilidad, sin procedimientos declarativos y sin las mínimas garantías para enfrentar una situación tan grave y excepcional. Y todo ello, dentro de un sistema jurídico absolutamente inapropiado: primero, porque finalizado el procedimiento administrativo el deudor está obligado a pagar, aunque pretenda acudir a la tutela judicial. Si no puede pagar, tenga razón o no, sufrirá embargos masivos de todo su patrimonio. Por supuesto, empezando por los activos más líquidos, el dinero efectivo. Dentro de muchos años (porque la Justicia administrativa está especialmente atascada) recuperará o no lo embargado si tenía razón y no debía cubrir las deudas derivadas, aunque aquí la Administración también puede tardar meses en devolver lo embargado, porque no puede ser objeto de ejecución forzosa. A todo ello hay que añadir que en caso de duda hay que mantener el acto administrativo, que los jueces de lo contencioso tienen que aplicar las leyes administrativas (no las mercantiles, y están leyes no regulan con tanto rigor las causas y motivos para derivar la responsabilidad por deudas) y que los propios magistrados y jueces no dominan suficientemente esta materia, porque es propia del derecho privado especializado, además. Por tanto, la calificación concursal es una baza defensiva MUY IMPORTANTE en estos casos, pues permite que un juez, en un procedimiento especial, con la fuerza de la cosa juzgada (único argumento convincente contra las Administraciones españolas), declare que el administrador NO DEBE responder de las deudas insatisfechas. Incluidas las de derecho público. Deudas, que por cierto, no se ven afectadas por el Acuerdo Extrajudicial de pagos (sean del tipo que sean) ni están mayoritariamente privilegiadas en el concurso de acreedores.)

3º) La calificación concursal es instrumentalmente necesaria para el buen desarrollo del concurso: es un argumento de menos peso, pero también importante. Sin la posibilidad de calificar como culpable el concurso por falta de colaboración del deudor (o de sus administradores), el AC se vería sin capacidad alguna de exigir información y ayuda del deudor. Sin una mínima colaboración del deudor el concurso no puede salir adelante, los informes y decisiones del AC serían incompletos e ineficaces. Todo el sistema se vendría abajo y se incentivaría el fraude: “presenta el concurso, pero preséntalo mal, y durante el mismo, no des información”. El empresario deshonesto se vería beneficiado y todo el sistema se pervertiría.

Estos 3 argumentos, resumidos en forma de réplica, demuestran que acabar con la Calificación Concursal sería un error, al menos, en España. Las construcciones teóricas más brillantes deben adaptarse a la realidad social donde quieren implantarse: el experimento social de Aristóteles en Siracusa no terminó precisamente bien.

Otra cuestión es que la regulación de la pieza de Calificación sea muy mejorable, que lo es. Nuestra Ley Concursal, refundida o no (cuando la publiquen de una vez), es como el monstruo de Frankenstein. Feo por fuera, de buen corazón y temido y despreciado por la sociedad donde pretendía convivir. El pobre monstruo ya sabemos cómo acabó también. Nuestra Ley Concursal ya ni es concursal (¿donde está la comunidad de pérdidas?) ni casi es Ley (es lo que tiene utilizar de forma masiva el decreto-ley, ¿verdad, ministro Montoro?). Pero sobre todo, no sirve para nuestra sociedad. Hay que cambiarla por completo, y con ella, la pieza de Calificación. Que quizás, con una Ley de insolvencias mejor, y con una reforma de toda la legislación paralela, sí pudiese ser abolida. Pero mientras tanto…el monstruo debe vivir, al menos, para infundir respeto entre los aldeanos.

Gerardo Siguero Muñoz.

Derecho mercantil y deportivo.