Guía de reclamaciones por la resolución del Banco Popular (III)

Acciones administrativas y civiles Generales.

Análisis de las acciones administrativas.

Último post sobre las acciones que se pueden emprender en la resolución del banco Popular. Habiendo analizado las acciones de responsabilidad, quedan las acciones administrativas y las civiles generales.

Comenzamos con las administrativas.

Recurso del 263 TFUE por la decisión de resolución de la JUR.

El artículo 88 del reglamento 806/2014, de medidas uniformes de resolución de entidades de crédito prevé un recurso de anulación, regulado en el artículo 263 TFUE, ante al TJUE. Dicho recurso se plantea cuando el recurrente pretende la anulación de una medida presuntamente contraria al Derecho de la Unión. Asimismo, cabe la revisión de la responsabilidad extracontractual de la Junta de Resolución en dicho procedimiento, con periodos de prescripción distintos.

En primer lugar, cabe destacar que la naturaleza jurídica del recurso de anulación es administrativa y es un recurso de revisión o de control de legalidad de los actos dictados por las diversas instituciones europeas. El Tribunal examina el acto y examina la conformidad del acto respecto al Derecho de la UE. Puede pronunciarse entonces  y declarar la anulación basándose en cuatro motivos:

– por incompetencia.

– por quebrantamiento sustancial de forma,

– por quebrantamiento de los tratados o cualquier norma relativa a su aplicación.

– por desviación de poder.

Dado lo reciente de la completa regulación acerca de las resoluciones bancarias, no encontramos precedente alguno en la jurisprudencia de la unión europea al respecto, aunque la jurisprudencia sí es abundante en recursos de anulación, y la misma es extraordinariamente restrictiva, dejando a la Comisión (en este la institución sería la JUR ) un amplio grado de discreción al respecto de la consideración de los motivos económicos de sus medidas. La corte lo que hace es verificar que la medida o acto dictado sigue el procedimiento legal, que no hay errores manifiestos o que no hay desviación de poderes o uso discrecional de su poder [Por ejemplo, Comisión Europea V Estonia (2009) ECR II -3463 (Caso T263/07)].

Por tanto, de los cuatro requisitos, entendemos, dado lo sencillo del análisis no nos extendemos, que los tres primeros han sido implementados de manera correcta por la JUR ,ya que de manera indiscutible: la competencia es acertada, la forma ha respetado el estándar y el procedimiento legal, y no se ha quebrado tratado o norma algunos en el acuerdo de la JUR de resolver el Banco Popular.

Quedaría, por tanto, la desviación de poder y el error de cálculo, incluido en la desviación según indica el citado caso de la Comisión contra Estonia (misuse of powers/manifest error of assessment). En los casos de error de tasación o cálculo el caso principal que debe seguirse es el caso Comisión v Tetra Laval [2005] ECR I – 987 (caso C-12/03 P), que ha sentado las bases para dichos errores. En este caso se trataba de una fusión de empresas que podría tener una posición dominante de mercado. La corte reconoció expresamente que la Comisión tiene un margen discrecional muy amplio en lo relativo a las cuestiones económicas, como hemos señalado arriba, pero esto no obsta a que el Tribunal no pueda pronunciarse sobre la información de carácter económico que la Comisión aportó al procedimiento. El tribunal concluye que las medidas de la Comisión pueden ser revisadas cuando estén basadas en pruebas inconsistentes, insuficientes, incompletas o no importantes, o cuando las pruebas no soportan la conclusión económica emitida por la Comisión.

Dicho lo anterior, en el caso del Popular todo recae en el informe preliminar de experto encargado a Deloitte que valoraba el banco a efectos de compra, en una horquilla entre -2000 millones de euros y -8000 millones. Este informe preliminar, pendiente del definitivo, no se ha hecho público, lo que, por cierto, habla muy  mal de la transparencia de la JUR, pero la clave aquí es la valoración a efectos de mercado (commercial terms) del artículo 20 de Reglamento, que dista muchísimo de ser una valoración contable, sino una valoración económico financiera. Manuel Conthe explica perfectamente  no sólo el  concepto en su blog (http://www.expansion.com/blogs/conthe/2017/06/09/banco-popular-del-valor-contable-al.html), sino las posibles consideraciones que podrían llevar al experto a este valor. Recordemos que el valor contable del Popular, su patrimonio neto, era de 12.000 millones de euros. Y aquí está la clave. La explicación que el experto tiene que dar sobre el método, y el cálculo efectuado para justificar ese valor razonable de mercado negativo partiendo de una base positiva tan amplia. Este será el caballo de batalla del recurso ante el TJUE, demostrar que la decisión tomada por la JUR no tuvo la información suficiente, que era inconsistente o, errónea del todo punto, algo que, por otra parte, no es fácil.

En mi opinión, quizá este escenario es más sencillo de analizar de lo que parece. El valor económico financiero del banco era, obviamente, negativo, sin necesidad de tantos informes de expertos o valoraciones y será difícil que la Corte indique que el informe de Deloitte no era suficiente para declarar el banco como no viable. La realidad nos indica que el ratio CET 1 del Popular estaba ya dañado, y que debido a sus graves problemas de liquidez, su solvencia regulatoria iba cayendo en picado, hasta estar por muy poco por encima de los coeficientes mínimos regulatorios, con las consecuencias que ello conlleva. Por otro lado, el banco estaba en tal crisis de liquidez que las inyecciones del BCE de efectivo se agotaban rápidamente, habiendo quedado ya sin posibilidad de acudir al prestamista de último recurso. Si el banco hubiera seguido operando, y el pánico bancario hubiera continuado, la realidad es que tanto la solvencia como la propia liquidez se hubieran deteriorado cada vez más, estando la entidad sostenida artificialmente con la liquidez del BCE, dejándola sin incentivos para sanearse.  Esto hace al banco inviable a la hora de continuar sus operaciones, y sujeto a resolución, dado que su riesgo era sistémico. Por tanto, estos sencillos razonamientos regulatorios nos hacen ver que el valor económico financiero del banco era completamente negativo, con lo cual considero muy difícil que pueda prosperar esta vía, aunque la misma puede ejercitarse si se duda de la valoración de Deloitte y siempre acreditando que la información era incosistente o incompleta.

La acción de daños del 340 TFUE.

El artículo 88 del Reglamento también habilita la acción de responsabilidad extracontractual europea por actos de las instituciones europeas o sus agencias. De este modo, para que surja esta responsabilidad extracontractual europea, son necesarios tres requisitos: que el comportamiento imputado sea ilegal, que el perjuicio sea real y que exista una relación de causalidad entre la ilegalidad alegada y el perjuicio invocado. La inobservancia debe ser grave y manifiesta, traspasando el margen de discreción que tiene el autor del acto. Nos remitimos a las consideraciones anteriores para llegar a la conclusión de que nos existe norma sustantiva infringida por la JUR para dar lugar a responsabilidad, puesto que la JUR ha seguido el propio procedimiento que la directiva y el Reglamento le imponen, sin que haya salido de ella lo más mínimo, no existiendo, por tanto, responsabilidad alguna por este acto.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Desde el punto de vista europeo quedaría una última vía, que algunos considerarían idónea, la contravención del artículo 1 del protocolo de la Convención de los Derechos humanos: el derecho a la propiedad privada. La vía general, ampliamente escuchada en España, de que la actuación de la JUR ha sido una expropiación o la extracción de todo valor de las acciones en manos privadas por las autoridades bancarias europeas, contraviniendo el derecho a la propiedad privada. Siento discrepar de todas estas opiniones, pero creo que esta vía es absolutamente infructuosa, dado el precedente conocido como  Dennis Grainger and others v United Kingdom [ECHR 1675]

Aunque en la época de este precedente no existía la normativa de resolución bancaria, lo cierto es que sus conclusiones pueden extrapolarse perfectamente a los supuestos de resolución. En este supuesto, el banco británico Northern Rock fue nacionalizado por el gobierno británico, dado que en 2007 afrontó una crisis de liquidez, y acudió al Prestamista de Último Recurso (LORL Lender of Last Resort) del tripartito bancario británico, una combinación del Banco de Inglaterra y otras instituciones británicas como el Tesoro. El concepto LORL, que hunde sus raíces en el Siglo XIX, supone que el Banco Central correspondiente debe prestar, con ciertos condicionantes, a la entidad con crisis de liquidez, para que ésta pueda frenar el pánico bancario y la retirada de depósitos, cuando el mercado privado está congelado, actuando como último recurso. De este modo, tras inyectarle liquidez, el Northern Rock fue nacionalizado, según la ley bancaria inglesa y se tuvieron que tasar los activos para valorar el justiprecio (dicho en términos de expropiación españoles) que se debía pagar a los accionistas. Dicho justiprecio fue cero, puesto que la ley establecía que debían valorarse como si el estado no hubiera inyectado liquidez y sin ésta, la entidad no valía nada.

Como el banco era solvente en su balance, los accionistas litigaron porque entendían que habían sido deposeídos de un valor sin ser compensados, y que les correspondía una indemnización porque que la tasación iba en contra del artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho a la propiedad privada. Las similitudes con el caso del Popular son evidentes, como lo son los argumentos.

Los accionistas acudieron a los tribunales británicos, perdieron y agotaron la vía de sus tribunales nacionales, dejando abierta la vía del TEDH. Bien, el tribunal europeo desestimó también su pretensiones, en consonancia con los tribunales británicos, en base a varios criterios, sentando un importantísimo precedente en finanzas internacionales y derechos humanos.

En primer lugar, el TEDH estableció que la evaluación de las acciones de la compañía realizada según la ley inglesa, era correcta, a pesar de que el balance era positivo, y no violaba el artículo 1 de la convención; que la inyección de capital era lo único que salvó a la entidad de devenir insolvente; que las autoridades británicas no tienen ningún deber de diligencia frente a los accionistas, al contrario que los administradores ordinarios, y que su deber de diligencia (duty of care), es sólo para los intereses generales, no para los particulares de los accionistas. Asimismo, que actuaciones distintas de las instituciones públicas en casos similares nada tienen que ver para romper el principio de justicia e interés general y que éstas instituciones están mejor preparadas que los jueces internacionales para establecer el interés general, dado su conocimiento directo de la sociedad, las necesidades de ésta y que la revisión judicial está limitada a decisiones sin base razonable alguna, lo cual se abunda en un sector tan vital como el financiero. Finalmente, estableció que el LORL tiene como objetivo último evitar el riego moral y que éste era el principio que presidió todas las decisiones públicas al respecto, ya que el no compensar a dichos accionistas, una vez inyectado capital,  se considera una actuación de interés general. Y es de interés general  porque los consecuentes administradores y accionistas en la misma situación no esperarán ser compensados por los mismos hechos, cumpliendo, por tanto, el principio de riesgo moral y, entendiendo el tribunal que con este objetivo se estaba muy lejos de haber tomado decisiones sin fundamento alguno.

Dadas las explicaciones anteriores del TEDH, poco queda que decir al respecto del caso del Popular, puesto que los escenarios son casi idénticos. En el caso del Popular, para mayor razón de las instituciones, la legislación sobre resoluciones ha sido refinada y ha sido basada en principios absolutos de interés general, tales como evitar el riesgo sistémico y evitar que sean los contribuyentes europeos, a través de sus instituciones, los que corran con dichos rescates, a no ser que sea estrictamente necesario. Por tanto, la vía de carácter general o residual de una acción basada en la infracción de los derechos de propiedad, entiendo que queda completamente cercenada dado el precedente de Grainger v Uk.

La vía de derecho interno: recurso frente al FROB. Responsabilidad de CNMV/BdE.

Respecto al recurso ante la Audiencia Nacional frente a la resolución del FROB que acuerda las medidas concretas de resolución del banco, queda poco que añadir a lo indicado en la vía europea. Recordemos que, según la directiva y el reglamento, la Institución nacional correspondiente lo que hace es aplicar las medidas concretas necesarias para la resolución bancaria, según el ordenamiento nacional, y según el mandato de la JUR, que establece cuáles son las medidas concretas de resolución, la amortización  y conversión de los instrumentos de capital, y la posterior venta del negocio bancario.

En este sentido, muy poco puede reprochársele a la resolución del FROB, que se limita a aplicar el concepto bail in en la legislación española, concretándose en reducciones y ampliaciones de capital, y conversión de deuda a acciones, sin extralimitarse en modo alguno del mandato de la JUR y cumpliendo la legislación interna de la ley 11/2015, de resolución de entidades, sin apartarse de ella ni un ápice.

Respecto a la responsabilidad de las instituciones de supervisión, ya sea Banco de España o CNMV, por desgracia, la jurisprudencia de nuestro alto tribunal no avala este tipo de responsabilidades. En este caso, la CNMV podría ser responsable por falta de supervisión en el folleto de emisión, por no tomar medidas para salvaguardar el valor de la acción y el Banco de España como ente supervisor de la actividad bancaria (aunque con una importancia muy disminuida en los últimos tiempos de integración ante el BCE.) Bien, considero clave en el asunto la sentencia de Gescartera (STS 27 de Enero de 2009), chiringuito financiero a finales de los 90 que defraudó más de 120 millones de euros, y ante el que algunos afectados acudieron a la vía de la responsabilidad patrimonial de la CNMV ante errores de supervisión de dicho organismo, por una supuesta falta de diligencia. Bien, en este caso, el Supremo consideró, entre otros motivos, que no puede atribuirse la responsabilidad patrimonial de la CNMV porque no se le puede exigir «la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema, en el que resulta determinante la actitud y conducta de los distintos operadores del mercado«. En este sentido, en un caso muchísimo más claro, como el de Gescartera, en el que la CNMV no intervino la entidad, a pesar de los numerosos avisos, indicios, etc, de que la misma ponía en riesgo los ahorros de los inversores, el Supremo no ha considerado que concurra responsabilidad alguna en el supervisor, al que considera no pueden imputársele meros errores técnicos, que recaen dentro de su función y, con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrarias a la norma.

Evidentemente, no coincido con este análisis del Supremo, que no está bien fundamentado, y sí coincido plenamente con Fernando Zunzunegui en el análisis de esta sentencia, que indica que nuestros magistrados en numerosas ocasiones siguen viendo el mercado desde una construcción mercantilista del siglo XIX y no desde una construcción de mercado globalizado propia del siglo XXI, pero será difícil que el Supremo cambie este criterio asentado en la restricción para declarar la responsabilidad patrimonial de la adminsitración.

Acciones civiles generales

Habiendo analizado las acciones de lex specialis desde todos los puntos de vista, regulatorios, administrativos y mercantiles, sólo restan las de residuo o civiles de carácter general. En este caso, serían las acciones del 1300 y 1303 de vicio del consentimiento. Bien, el Tribunal Supremo ha analizado esta vía en la sentencia del caso Bankia y ha concluido que aunque es preferible la vía del folleto, se admiten estas acciones generales de vicio del consentimiento, ya que los accionistas que acudieron a la ampliación no tienen affectio societatis y por tanto no se les aplica la prohibición de devolución de aportaciones del artículo 56 LSC, como indicamos en nuestro anterior post.

Esta discusión es una cuestión de prevalencia de normas entre la del mercado de capitales y la de sociedades y la coordinación entre ambas. El tribunal de Justicia europeo ha declarado la prevalencia de la protección del mercado de capitales en lo respectivo a la indemnización por folleto, en una intrincada argumentación, pero que viene finalmente a decir (TJUE 19 Dic 2013 C- 174/2012): “Cuando la sociedad devuelve al accionista su aportación (o el precio de adquisición de las acciones en el mercado secundario) por vía de responsabilidad por folleto, no está devolviendo su capital a los accionistas». De este modo despacha el TJUE la cuestión.

Lo curioso es que el Supremo español, partiendo de esa sentencia y reconociendo la prevalencia de la normativa del mercado de capitales, sí ha aceptado la vía del vicio del consentimiento y la no aplicabilidad del artículo 56 LSC, lo cual ha hecho que cierta doctrina, como el Prof. Alfaro, sea muy duro con el Tribunal Supremo al revertir el espíritu y conclusión de la sentencia europea, porque la conclusión es indudable: prevalece la normativa del mercado de capitales.

En mi opinión deben prevalecer, al modo estadounidense, la protección del inversor sobre el derecho de sociedades, por dos motivos claros. El primero, es que el motivo  esencial de invertir en una sociedad cotizada es el retorno, no el hecho de ser socio (en el sentido de ejercitar derechos políticos), y esto sitúa al inversor, como su propio nombre indica, en la categoría de inversor, no de socio, debiendo de ser su protección económica, no societaria. Por otro lado, la eficiencia de las acciones de responsabilidad por folleto es muy superior a la societaria, con un régimen de responsabilidad diferente y no concebido realmente para el mercado de valores, sino para situaciones puramente societarias, aunque pueda usarse. En segundo lugar, es evidente que en las sociedades europeas, de capital concentrado, será mucho más efectivo un régimen basado en la protección del inversor que en la del socio. No se me escapa que en las jurisdicciones de civil law esto es más difícil de asegurar debido al sometimiento al contrato tipo de sociedad y lo que esto conlleva, pero quizá va siendo hora de superar viejos clichés y ser un poco más avanzados abriendo el derecho a una concepción económica. Parafraseando a Aurelio Gurrea, nos encontramos con: “una falta de entendimiento de los fundamentos económicos del derecho”, que esperemos vaya cambiando con el tiempo en nuestros sectores doctrinales y jurisprudenciales.

Entretanto, entiendo, a no ser que el Supremo vuelva a cambiar el criterio, que sí cabe una acción de residuo de vicio del consentimiento ante la jurisdicción civil basado en los hechos que dan lugar a la responsabilidad por folleto, aunque no sería en mi caso la vía preferida.

Ricardo Torres

Corporate and Finance Law.

Code Abogados.