Análisis de las acciones de responsabilidad.

Tras el anterior post con las pertinentes aclaraciones sobre la Resolución del Banco Popular continuo con un exhaustivo análisis acerca de las acciones que pueden ejercitar los distintos afectados por la Resolución, con el que espero contribuir a que se despeje la confusión planteada y cada afectado pueda seleccionar el mejor camino para defender sus intereses en el proceloso camino que nos espera a todos, letrados y afectados. Se han dividido de manera sistemática, estudiando este primer artículo las acciones de responsabilidad, y dejando las administrativas y civiles generales para un segundo post.

Premisa y conclusión: Se analizan las acciones de responsabilidad en sede mercantil y la responsabilidad por folleto del art 38 LMV.  Entiendo que no existe incumplimiento normativo alguno bastante para activar los mecanismos de responsabilidad de la LSC, tanto la acción social como la individual, en las actuaciones propias del Consejo, dado que no puede achacarse antijuridicidad a las actuaciones de los distintos Consejos que han llevado al Popular a la resolución (con la salvedad del folleto que indicaré después), entiendo que no hay ni mismanagement (infracción de diligencia) ni misapropiation (infracción de lelatad) por parte de los administradores en sus manifestaciones o en intentar una fusión o venta en condiciones de mercado en lugar de una ampliación de capital.

Asimismo, me parece muy aventurado indicar que existe nexo causal entre el hundimiento en bolsa y posterior resolución y daño y la actuación del Consejo, que lo que ha hecho es ajustar la entidad a la realidad. En la actuación del consejo anterior tampoco existe relación directa entre no dotar dichas provisiones (no caigamos en hindsight bias o sesgo retrospectivo) y la resolución posterior por deterioro de liquidez y solvencia, el nexo causal queda quebrado en el ínterin. Dejo de lado las especulaciones surgidas en las posiciones bajistas y su manejo o aprovechamiento por los miembros del Consejo, ante la ausencia de pruebas al respecto y la facilidad de ocultar dichos movimientos en los bróker online extranjeros. Si se confirmaran, sería una extracción de beneficios privada de libro y una infracción del deber de lealtad.

Respecto de la responsabilidad por folleto, considero que existe base suficiente para ejercer acciones de responsabilidad social/individual frente al Consejo anterior por este hecho, dado que existe incumplimiento del art.38.2 LMV por información no veraz e inexacta y, por supuesto, podría ejercitarse la acción de responsabilidad de dicho artículo en base a estas mismas actuaciones frente al emisor, vía recomendada a los accionistas debido al Deep pocket del Banco Santander y con visos de prosperar. Los tier 1 y 2 se deberán conformar con la acción de responsabilidad frente a los conesjeros y con el deep pocket del D&O que hayan suscrito.

 

Definición de los afectados.

En primer lugar, hay que dejar claro quienes son los afectados, que se dividen en tres clases, accionistas ordinarios, capital adicional Tier 1 y capital adicional tier 2. Para evitar cualquier duda o confusión respecto a estos últimos, incorporamos los cuadros de los productos financieros complejos emitidos por Popular, junto a su ISIN (International Securities identification Number), el estándar internacional identificador de valores mobiliarios y que los identifica de manera unívoca. Dado que la intención no es explicar como funcionan estos productos, no se les identificará, excepto de manera general. Las capturas extractadas lo son de la resolución del FROB, con datos de la CNMV.

Así, los productos financieros calificados como Capital Adicional de nivel 1 (denominados co cos, normalmente en la forma jurídica de participaciones preferentes), valores que se convierten en caso de que la entidad aún opere, en su mayoría en la cartera de profesionales e institucionales, no inversores minoristas, son los que vienen en la resolución del FROB, disponibles en www.frob.es y en www.cnmv.es, para su comprobación por número de ISIN, en caso de dudas

Respecto al capital adicional Tier 2 (normalmente obligaciones subordinadas), valores que se convierten en caso de quiebra o evento similar de la entidad, estos productos sí fueron colocados a minoristas. Una vez más, pueden consultarse enwww.frob.es y en www.cnmv.es por número de ISIN.

Habiendo sentado la distinción anterior, cada uno de los afectados tiene una situación distinta, ya que entre los accionistas habrá que distinguir entre quienes adquirieron en mercado secundario (en bolsa) y en el mercado primario de suscripción de las últimas ampliaciones de capital de 2015 y 2016. Asimismo, hay que distinguir entre los tier 1, cuyos instrumentos han sido convertidos en acciones y posteriormente amortizados, y los tier 2, cuyos instrumentos han sido convertidos en acciones, pero no amortizados, sino vendidos al Banco Santander por 1 euro. También existe una distinción temporal entre los accionistas que vienen de estos instrumentos, pero que convirtieron anteriormente a la resolución del FROB, ya que podría ser muy relevante. Por otro lado, conviene dejar claro que los fondos de inversión, o fondos de pensiones, no forman parte del balance del banco, y en puridad sus partícipes no son afectados, ya que no han visto afectados sus derechos.

 

Análisis práctico de las acciones que se pueden ejercitar.

Acciones de Responsabilidad.

Acción social de responsabilidad contra los distintos Consejos de Administración.

Se han anunciado ya en medios de comunicación distintas acciones sociales de responsabilidad por grupos de accionistas minoritarios significativos. La acción social de responsabilidad es una acción por daño e indemnizatoria que pretende el resarcimiento para un tercero por hechos cometidos por los administradores incumpliendo normas o estatutos, o deberes inherentes al cargo, según el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC en adelante). Esta acción pretende que el daño causado a la propia sociedad sea reintegrado al patrimonio social, no al de sus acreedores o socios. Puede ser ejercitada por la propia sociedad, mediante acuerdo de Junta General al efecto, subsidiariamente por una minoría cualificada (directa si existe infracción del deber de lealtad), y finalmente, en caso de que no la hayan ejercitado los anteriores, por los acreedores, siempre y cuando el patrimonio de la sociedad resulte insuficiente para pagar sus créditos.

Hay que detenerse unas líneas en esta acción, porque la realidad jurídica y social nos lleva a que casi no existen en la práctica acciones de este tipo, dadas sus restricciones y el beneficiario de la misma, la propia sociedad. Ha sido más estudiada por la doctrina que por la jurisprudencia, dado que son residuales en la práctica.

Emprender esta acción contra los administradores del Banco Popular me parece muy forzado, dado que se encuentra con escollos casi insalvables. En primer lugar, para su ejercicio por los accionistas minoritarios, es necesario ser accionista y los títulos han quedado amortizados por la resolución. Por tanto, esa acción no puede ser ejercitada. Aunque, por supuesto, no hay jurisprudencia al efecto, la doctrina (GIRÓN, POLO) sólo discute si el capital tiene que ser desembolsado o suscrito (art 79LSC), pero ni se plantea el escenario de que la acción pueda ejercitarse cuando ya no se poseen estos títulos. Por tantoen mi opinión, es retorcer en exceso el sentido de la norma para configurar una legitimación activa que no se tiene, porque dicha legitimación recae en abstracto en la minoría, sea cual sea el componente subjetivo de la misma, pero dada la falta de precedente, está por determinar si cabe su ejercicio en el periodo de prescripción una vez se produjo el daño aunque no se tengan los títulos. Insisto en que me parece insalvable este primer escollo.

En segundo lugar, si se considerara a los antiguos accionistas como acreedores , que ya es mucho considerar (y dejando de lado cierta problemática con la conversión obligatoria y amortización de los tier 1 y 2 ), cuyo ejercicio en la práctica no es ya residual, sino inexistente, entiendo que tampoco puede ejercitarse, ya que no se da el requisito de insuficiencia patrimonial, que no debe entenderse como iliquidez o insuficiencia patrimonial, sino frustración de cobro por parte del acreedor, según la mejor doctrina, en este caso, el magistrado del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo, Alfonso Paredes Muñoz, en su tratado Judicial (Ed. Thomson.2015).

Respecto al daño sufrido, parece que el daño sufrido por los accionistas lo es en su esfera patrimonial, no en la esfera de la sociedad, dado que las pérdidas lo han sido del valor de las acciones, aunque dado el tratamiento del daño directo y el reflejo en nuestra jurisprudencia, no existe una delimitación muy clara al respecto, parece que esta cuestión puede ser soslayada y no plantearía excesivos problemas.

Finalmente, queda por analizar el hecho que pudiera dar lugar a la responsabilidad, e independientemente de las cuestiones anteriores. Como en toda responsabilidad de administradores, hay que determinar el hecho que ha dado lugar a la pérdida o daño sufrido e incardinarlo, en el mismanagement (infracción del deber de diligencia ) o misapropiation (infracción del deber de lealtad) y dilucidar si los administradores han alineado los intereses de los outsiders (accionistas minoritarios) con los insiders (accionistas mayoritarios o administradores).

De las dos infracciones reseñadas, parece que nos encontraríamos con una infracción del deber de diligencia en este caso, ya que lo que podría alegarse es el hundimiento en bolsa por parte de la entidad por las actuaciones de los distintos Consejos de administración, el presidido por Ángel Ron y posteriormente por Emilio Saracho. Las manifestaciones, polémicas, sobre la necesidad del banco de fusionarse o ser vendido, por parte del Consejo, tras dotar nuevas provisiones por el deterioro inmobiliario, son consideradas por algunos como el inicio del camino de la resolución y las que dan lugar al camino descendente de la entidad y su reestructuración.

Sin necesidad de ser excesivamente técnico o académico, sino práctico, las acciones sociales de responsabilidad necesitan un incumplimiento legal claro, o estatutario, un incumplimiento del deber general de desempeñar el cargo y cumplir con los deberes de diligencia de un empresario.

Bien, no parece que las actuaciones o manifestaciones que hayan dado lugar al deterioro del valor del Popular en bolsa y posterior resolución lo hayan sido por un incumplimiento legal de sus administradores comandados por Emilio Saracho, puesto que no han incumplido ninguna norma legal que haya traído la quiebra o resolución del Popular, al menos que haya constancia pública de ello. Se me hace difícil pensar que un Consejo de administración que reconoce que la dotación de provisiones de sus activos inmobiliarios no es la adecuada, que corrige el rumbo, adaptándolo a la realidad, y que pone de manifiesto que la entidad no está saneada, esté incumpliendo norma alguna o simplemente haya lesionado el interés social. Otra cosa es que la reacción del mercado no haya sido la esperada, o la adecuada o haya surgido un bank run  por circunstancias externas. A mi entender, el análisis de la antijuridicidad no es positivo, con lo cual esta acción tiene muy complicado prosperar, con los datos actuales de los que disponemos, y a pesar de que parece que es la que se quiere ejercitar.

Algunos han insinuado, sin pruebas de momento que lo soporten, que ciertos movimientos bajistas de las acciones habrían podido estar influidos de alguna manera por el Consejo o por accionistas mayoritarios, o que se han realizado de un modo distinto al habitual. Aquí habría que examinar si existió infracción del deber de lealtad, y no de diligencia, en cuanto a la existencia de conflicto de intereses de carácter transaccional (art 229 c LSC) con la sociedad (y recordando la sentencia del Supremo en el caso Colonial de Diciembre de 2014, aunque no era ni un supuesto remotamente parecido),y en el caso de que hubieran tomado posiciones bajistas o lo hubieran recomendado, por supuesto que existiría infracción de dicho deber de lealtad. Ahora bien, la prueba real de dicho hecho es de suma dificultad, puesto que en el sofisticado mercado financiero actual, no es fácil dejar rastro de las posiciones bajistas que uno toma, y se hacer harto complicado demostrar esto. Basta con abrir una cuenta de bróker online en una jurisdicción no europea ni estadounidense a nombre de una sociedad offshore y ponerse corto mediante derivados CFD (para apalancarse lo máximo posible) del Banco Popular en la plataforma electrónica en estos mercados espejo de derivados que replican el mercado de contado.

Respecto a la actuación del Consejo anterior, que no provisionó correctamente el ladrillo en su balance, y terminó perdiendo más de 3.000 millones de euros en 2016, tengo una opinión similar.

Considero que desde la ampliación hasta la resolución existe un largo trecho y numerosos hechos y actuaciones que rompen el nexo causal. La pérdida definitiva no ha venido en modo alguno por estos hechos, sino por una concatenación de los mismos que en modo alguno pueden achacarse al Consejo presidido por Ángel Ron. La pérdida sufrida por los accionistas no está vinculada a esas actuaciones directamente. Y me explico, el deterioro bursátil de las acciones del Popular, y de sus instrumentos híbridos, se debe a circunstancias de mercado y a cómo éste percibió ese deterioro, pero el nexo causal se rompe en algún sitio en el camino desde las ampliaciones, hasta la bajada del valor porque al mercado no le gustaban las circunstancias, el pánico bancario y finalmente la falta de liquidez que ha motivado la resolución. Me parece que es estirar el nexo causal en demasía, puesto que no podemos llegar a la conclusión de que la pérdida final se produzca por esto. Ojo, la responsabilidad por la inexactitud de la emisión se analizará posteriormente y no está aquí incluida, ya que parece que en la ampliación de capital de 2015 y 2016 pueden existir irregularidades contables o provisiones incorrectas y esto puede habilitar estas acciones por incumplimiento del artículo 28.2 LMV, pero será analizado en sede de esta acción

Por otra parte, habría que realizar un análisis de la Business Judgment Rule (226 LSC) aplicado al presente caso, dilucidar si el administrador ha actuado de manera informada y sin tener interés en el asunto, lo cual entronca con el punto anterior. En mi opinión, una vez más, entiendo que no existen, al menos de momento, datos de ningún tipo, que puedan asegurar que la protección discrecional empresarial no pueda proteger al Consejo que tomó dichas decisiones empresariales de más provisiones por el ladrillo y reconocimiento público de necesidad de venta o fusión. Ni siquiera no haber intentado una ampliación de capital en lugar de estas dos opciones es una decisión que genere responsabilidad, puesto que entiendo ésta cubierta por la Business Judgment Rule, dado que es una decisión que se tomó con información suficiente, y por tanto, no empece al estándar de diligencia.

Por tanto, concluyo indicando que esta acción no creo que pueda prosperar en modo alguno con los datos de los que disponemos, y no me parece la acción adecuada para los afectados por la resolución del Popular, excepto que pudieran averiguarse, y probarse, que las posiciones bajistas y especulativas frente a las acciones del banco fueron tomadas por el propio Consejo o recomendados por ello. Lo cual, dicho sea de paso, me parece harto difícil de probar.

Acción Individual de responsabilidad.

En el caso de la acción individual del artículo 241 LSC, el daño debe haber sido causado no a la sociedad, sino al accionista o tercero directamente. Un daño directo a la esfera patrimonial de aquellos, no a la propia sociedad. Es una acción de responsabilidad extracontractual en un marco societario, y el daño sufrido tiene que ser consecuencia de una actuación u omisión directa y causado personalmente. La jurisprudencia española suele ser laxa en la distinción entre el daño directo y el daño reflejo, como hemos comentado, y en muchas ocasiones esta acción suele interponerse en lugar de la acción social de responsabilidad comentada anteriormente, debido a la problemática que la anterior tiene, ya comentada.

Por tanto, y dejando de lado la cuestión de daño directo o daño reflejo, pueden hacerse los mismos comentarios que en la acción anterior sobre el fondo del asunto, puesto que es difícil encontrar acciones u omisiones contrarias a la ley en la actuación de los distintos consejos de administración, y el nexo causal, como hemos indicado, en el caso del primigenio consejo debería recorrer un excesivo camino. Quedaría la cuestión de las posiciones bajistas y el conflicto de interés, cuestión a la que también nos remitimos a nuestros comentarios anteriores.

Un último párrafo a modo de corolario. Estas acciones de responsabilidad no están pensadas para estos hechos ni son el medio adecuado para lo que ha sucedido (excepto para la responsabilidad por folleto, como veremos), como hemos podido contrastar, independientemente de que pueda “encajarse” de manera un tanto forzada algunas actuaciones para esta vía, pero en mi opinión, la actuación de los administradores, sea acertada o no, no es causa directa del daño sufrido por los accionistas y no nos encontramos ante un caso en el  que no se haya conciliado el interés de los insiders con los outsiders, ni se ha han gestionado de manera inadecuada los recursos confiados, ni se han distribuido los rendimientos de manera inequitativa, por seguir las expresiones de Cándido Paz-Ares en su espléndida publicación Anatomía del Deber de Lealtad.

La responsabilidad por folleto del artículo 28 (38 en el actual TR) de la Ley del Mercado de Valores.

Esta acción era completamente desconocida en nuestro derecho, por falta de ejercicio, habiendo obtenido una gran fama popular por el caso Bankia. El artículo 28 de la LMV establece la responsabilidad del emisor en una OPV u OPS por inexactitudes, omisiones relevantes, o engaños en el folleto. El folleto es la información puesta a disposición de los inversores para que éstos se hagan una idea cabal y acertada de los activos y pasivos de la compañía que pretende salir al mercado primario o bolsa de valores. Está supervisado por la CNMV, pero esta supervisión no supone una validación de la valoración de la compañía. Se le aplica la LMV, pero también la LSC (mercantilmente es una ampliación de capital, al fin y al cabo) y normativa civil llegado el caso.

La responsabilidad por folleto constituye un supuesto de responsabilidad legal que se aproxima al régimen de responsabilidad por incumplimiento de la información dada en los tratos previos, quiebra de la buena fe en el proceso de negociación, y que es generalmente concebida como extracontractual, como expresa la SAP de Pontevedra de 17 de Diciembre de 2015 y corrobora la STS de 3 de Febrero de 2016, ponente Excmo. D. Pedro Vela Torres. En la misma se desgrana toda la responsabilidad y compatibilidad con la norma societaria y civil para llegar a la conclusión de la prevalencia de la norma del mercado de valores sobre el resto, debido a la sentencia del TJUE de 19 de Diciembre de 2013, y que el demandante por esta vía no tiene causa societatis, pero también validando una acción general por vicio del consentimiento en su caso, dejando de lado el artículo 56 LSC sobre nulidades societarias, que no resulta de aplicación por lo expuesto.

Por tanto, dadas las herramientas que la jurisprudencia nos ha proporcionado y la coordinación entre la cuestión mercantil, de mercado de valores y civil general, procede analizar los hechos y destacar las diferencias con el caso Bankia.

Existen varias diferencias fundamentales con el caso Bankia. En el caso Bankia las cuentas fueron reformuladas, y en el popular, no, sólo corregidas las provisiones inmobiliarias, un ajuste de dotaciones, lo que hizo que las pérdidas fueran mayores, pero ya se estaba en pérdidas. En Bankia se pasó de unas cuentas con beneficios a unas cuentas con pérdidas y a un estado de insolvencia. En el Popular se han agravado las pérdidas, no había beneficios, y de hecho, las pérdidas fueron absorbidas por la propia ampliación de 2016. Asimismo, en Bankia el book building fue “manipulado” para que los inversores institucionales expresaran interés y poder reflejar el precio de mercado de la oferta. No hay constancia de esto, ni de nada parecido, en el caso del Popular.

A pesar de dichas diferencias, entiendo que la acción tiene cauces de prosperar para todos aquellos que acudieron a la ampliación de capital de 2015 y 2016 (los tier 1 y tier 2 tienen otra vía que indicaremos después), puesto que existe distorsión sobre la imagen fiel de la entidad y esto ha llevado a que los ratios de capital CET 1 (tanto el actual como el fully loaded previsto en Basilea III) bajaran considerablemente y se situaran en los límites del entorno regulatorio europeo, lo que supuso la espiral descendente del banco.

Si bien decíamos en sede de responsabilidad de administradores que parecía que el camino del nexo causal era demasiado largo, y admitiendo que aquí también puede serlo, debemos centrarnos en lo que la doctrina anglosajona y el Tribunal Supremo de Estados Unidos denomina fraud on the market theory, por la cual toda información inapropiada en el mercado de valores tiene relación causal con el comprador, ya que éste confía en el precio del mercado y en la validez del mismo, teoría ya citada en nuestra jurisprudencia menor en diversas sentencias.

No hay que olvidar que las acciones de responsabilidad en contra de los administradores, que también responden ex art 38 LMV junto al emisor, también pueden fundamentarse en estos hechos, aunque debido al Deep pocket effect será siempre conveniente demandar a la sociedad, ya que soportará mejor la presión de un número grande de demandas. Es un hecho que los administradores tienen un   D & O (seguro de resp. Civil de administradores), pero si existe un número muy grande de reclamaciones pueden quedar fuera. Además tiene causas de exoneración mayores que el propio emisor. En este caso, la norma incumplida por el Consejo de administración será la del art.28.2 LMV (actual 38.3 del TR.)

Es importante destacar que los tier 1 y 2 sí podrán acudir a la acción de responsabilidad frente a administradores (no frente a la entidad), no a ésta del folleto, puesto que no adquirieron acciones motivados por la información del mismo, pero sí puede encajarse en una responsabilidad de administradores por incumplimiento normativo de la ley del mercado de valores y demostrar el nexo causal entre su pérdida y la antijuridicidad del 28.2 LMV.

Por tanto, considero que esta vía, la responsabilidad por el folleto, es la adecuada para reclamar por los afectados en cuanto a acciones de responsabilidad se refiere y que tiene visos de prosperar, al emisor por parte de los accionistas y al Consejo, por parte de los tier 1 y 2, dado que éstos no compraron acciones en las sucesivas ampliaciones, podrán utilizar estas argumentaciones en una eventual demanda por las pérdidas sufridas.

Ricardo Torres.

Corporate and Finance Law.

[A]Code Abogados.